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GUIDA ALLA NORMATIVA

Smart working e privacy: un possibile approccio per il controllo del lavoratore agile

Lo smart working, grazie all’impiego della tecnologia, ha rivoluzionato non solo il lavoro stesso, ma soprattutto la vita di tante persone che possono essere risorse preziose per le aziende senza il bisogno di stare in ufficio. La legge supporta queste situazioni, ma in ambito smart working e privacy è utile approfondire i limiti relativi al controllo del lavoratore agile

17 Giu 2019
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Victoria Parise

Avvocato giuslavorista in Firenze, DPO, socio fondatore ASSOdata


Il lavoro agile, anche detto smart working, ha introdotto modalità completamente nuove di “fare lavoro”, ossia di rendere la prestazione lavorativa. L’obiettivo è quello di combinare flessibilità, autonomia e collaborazione nell’ambito del rapporto di lavoro subordinato attraverso l’impiego delle nuove tecnologie e di strumenti utili a creare ambienti lavorativi cosiddetti diffusi. Ma si pongono limiti allo smart working imposti dalla normativa privacy e dal diritto del lavoro riguardo alle forme di controllo e gli strumenti di lavoro.

Modalità smart working

Lo smart working è una modalità di esecuzione della prestazione lavorativa introdotta dall’art. 18 della L. n. 81/2017 con la quale è stabilito che attraverso un accordo fra datore di lavoro e lavoratore subordinato è possibile rendere la prestazione, oggetto del contratto di lavoro subordinato, in luoghi e tempi diversi dai locali aziendali e dal classico orario stabilito nei CCNL.

Con il medesimo accordo le parti possono stabilire che per realizzare la prestazione – ad esempio fuori dai locali aziendali – siano utilizzati determinati strumenti tecnologici, del cui funzionamento è responsabile il datore di lavoro.

All’interno di tale accordo il datore di lavoro dovrà, ai sensi della normativa sopra richiamata, e obbligatoriamente per iscritto, disciplinare l’esecuzione della prestazione lavorativa svolta all’esterno, indicando anche quali siano le condizioni affinché:

sia possibile esercitare il proprio potere direttivo;

  • quali strumenti debbano essere impiegati dal lavoratore per rendere la prestazione in tale modalità;
  • i tempi di riposo e le misure tecniche e organizzative che permettono un’effettiva disconnessione intellettuale del lavoratore dagli strumenti tecnologici (che ne consentono la reperibilità);
  • indicare la disciplina del potere di controllo sulla prestazione resa in smart working (in accordo con le disposizioni di cui all’art. 4 dello statuto dei lavoratori);
  • indicare le condotte che nell’ambito delle prestazioni in smart working possano dar luogo a sanzioni disciplinari.

È opportuno evidenziare che con la legge di Bilancio 2019 (L. 145/2018 del 30 dicembre) il legislatore ha prestato particolare attenzione alle condizioni delle lavoratrici madri e dei genitori con figli in condizioni di disabilità prevedendo per loro una corsia “preferenziale” rispetto alla modalità smart working, che anche per questo si sta sempre più diffondendo nelle realtà italiane.

Smart working e privacy: controlli e tutele del lavoratore

Il potere di controllo datoriale resta sostanzialmente un diritto invariato anche quando la prestazione è resa in modalità agile, ma comunque nei limiti degli accordi intervenuti fra le parti e della normativa in materia (fra cui l’art. 4 della L. 300/70 così come modificato dall’art. 23 del D.lgs. 151/2015 e D.lgs. 185/2016), i provvedimenti e linee guida del Garante, nonché delle eventuali disposizioni stabilite dalla contrattazione collettiva.

Non si deve dimenticare che l’art. 4 dello St. Lav. vieta i controlli a distanza sui lavoratori, salvo che per determinate esigenze e previo accordo sindacale o rilascio di autorizzazione amministrativa.

La stessa norma però precisa, al comma 2, che tali accordi e autorizzazioni non sono richiesti per gli strumenti utilizzati dal lavoratore per “rendere la prestazione lavorativa” e per gli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze.

L’ultimo comma dell’articolo, appena richiamato, precisa infine che le informazioni raccolte tramite gli strumenti di lavoro possono essere utilizzate, per le finalità connesse al rapporto (fra cui le sanzioni disciplinari) soltanto previa adeguata informazione del loro funzionamento al lavoratore e nel rispetto della normativa in materia di privacy, quindi previa informativa ex art 13 del GDPR.

Tanto premesso: in caso di prestazione in modalità smart working come considerare gli strumenti attraverso i quali il lavoratore rende la prestazione? Quali gli incombenti a cui i datori di lavoro debbono provvedere? In poche parole, come gestire al meglio l’ambito smart working e privacy?

Smart working e privacy: i PC aziendali

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I PC aziendali – così come altri strumenti affidati al lavoratore per eseguire la propria prestazione in modalità smart working, ossia da remoto – appaiono in prima battuta strumenti necessari a rendere la prestazione lavorativa e pertanto suscettibili di rientrare, ai sensi del comma 2, fra quelli non soggetti al vaglio sindacale o amministrativo preventivo.

Diversamente l’installazione di software con funzionalità appositamente configurate per il tracciamento sistematico e continuativo degli accessi da parte del lavoratore o di altre attività è da ritenersi un controllo vietato ai sensi dell’art. 4 L. 300/70 salvo che non sussistano i presupposti richiamati dalla norma, così come anche precisato dal Provv. del Garante del 2/4/2009 e il Provv. del 13/7/2016 n. 303.

Il software di monitoraggio

Il quesito da porsi è dunque il seguente: è possibile far rientrare il monitoraggio degli accessi al PC del lavoratore in modalità smart working nel novero di controlli legittimi della prestazione lavorativa?

La norma in esame precisa che gli strumenti dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori possono essere impiegati esclusivamente per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale e, come ulteriore condizione, e possono essere installati previo accordo collettivo o in mancanza autorizzazione amministrativa.

Appare evidente, in considerazione del dettato normativo e dei provvedimenti dell’autorità Garante, che il software di monitoraggio degli accessi, installato sullo strumento di lavoro (ai sensi dell’art. 4 comma 2 Statuto dei Lavoratori: il PC aziendale) è applicativo che permette il controllo a distanza, e per quanto installato su di un dispositivo necessario a rendere la prestazione, richiede la preventiva autorizzazione indicata dall’art. 4 dello St. Lav.

Il software è infatti applicativo ulteriore e non strettamente necessario a rendere la prestazione lavorativa ma teso a soddisfare esigenze organizzative e di controllo dell’imprenditore e che conseguentemente deve: essere utilizzato per le sole finalità indicate dalla norma (produttive, organizzative, di tutela del patrimonio o di sicurezza) e previa idonea informazione, anche privacy, al lavoratore.

In sede di accordo, circa le modalità di prestazione, il lavoratore dovrà ricevere indicazione degli eventuali sistemi di monitoraggio che siano installati sul suo PC e le eventuali modalità di controllo, oltre alle informazioni per la tutela della privacy.

Come anzidetto, l’idonea informativa permette al lavoratore di essere informato e al datore di lavoro di poter agire in sede disciplinare se del caso, così come indicato dall’art. 21 del Jobs Act Autonomi: “L’accordo relativo alla modalità di lavoro agile disciplina l’esercizio del potere di controllo del datore di lavoro sulla prestazione resa dal lavoratore all’esterno dei locali aziendali nel rispetto di quanto disposto dall’articolo 4 della legge 20 maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni” individuando le condotte, connesse all’esecuzione della prestazione lavorativa all’esterno dei locali aziendali, che danno luogo all’applicazione di sanzioni disciplinari.

Si precisa infine che gli strumenti di cui al comma 2 dell’art. 4 per quanto esenti dal vaglio sindacale o amministrativo non permettono al datore di lavoro di controllare indiscriminatamente l’attività del lavoratore incontrando il potere datoriale, in ogni caso, il limite della libertà, dignità e del diritto alla privacy del lavoratore.

Pertanto il trattamento di dati personali dovrà sempre ispirarsi ai principi di correttezza, pertinenza e non eccedenza dettati dalla normativa privacy.

È bene evidenziare che non tutti i software sono da considerarsi vietati in quanto alcuni possono essere considerati strumenti di lavoro alla stregua del pc. Ma sarà opportuno ogni volta procedere ad una valutazione caso per caso.

Un esempio di applicativo necessario a rendere la prestazione è la posta elettronica: con il provvedimento 303/2016 il Garante, richiamando il comunicato del ministro del lavoro del 18.6.2015, ha dichiarato che possono essere considerati strumenti per rendere la prestazione lavorativa i servizi, software e applicativi strettamente funzionali a rendere la prestazione stessa (ad esempio il servizio di posta elettronica offerto ai dipendenti); il collegamento a Internet, i filtraggi antivirus e via dicendo.

Il concetto di “strumento di lavoro”

Quando sono affidati al lavoratore strumenti aziendali, muniti di software strettamente necessari alla prestazione, sarà opportuno che il datore di lavoro analizzi lo smart working sotto il profilo giuslavoristico e privacy le singole situazioni ponendosi alcuni quesiti, quali:

  • il PC aziendale è effettivamente strumento necessario a rendere la prestazione lavorativa oppure accessorio?
  • Quando il PC sia corredato di software che permette un controllo a distanza questo è indispensabile a rendere la prestazione o meno per il lavoratore?
  • È stato indicato al lavoratore il funzionamento degli strumenti in modo da renderlo consapevole che sarà possibile operare un controllo? Con indicazione anche dei limiti e tempi?
  • Il controllo predisposto come da accordi (in ogni caso motivato da una delle esigenze previste dalla norma), richiede di siglare o meno un accordo sindacale o richiedere l’autorizzazione amministrativa?

Ma cosa si intende effettivamente per strumento per rendere la prestazione lavorativa?

Un caso che ha permesso di approfondire la recente riforma dell’art 4 è stato quello in cui Amazon ha manifestato l’intenzione di munire i propri dipendenti, in particolare magazzinieri, di cosiddetti braccialetti intelligenti che fossero in grado di “ottimizzare” il lavoro degli addetti tramite la loro geolocalizzazione all’interno dei magazzini.

La valutazione se tale braccialetto potesse essere considerato uno strumento aziendale ai sensi della norma citata (e, in quanto tale, idoneo a determinare anche un controllo a distanza dell’attività dei lavoratori, utilizzabile dal datore di lavoro senza la necessità di un preventivo accordo sindacale) o se, invece, non rientrasse tra gli strumenti aziendali, e quindi fosse necessario un preventivo accordo sindacale o una preventiva autorizzazione amministrativa è divenuta questione determinante.

Tanto che l’Ispettorato Nazionale del Lavoro ha dichiarato che soltanto se lo strumento di lavoro sia indispensabile al dipendente per svolgere la prestazione lavorativa, nel senso che il lavoratore, se dovesse essere privato, sarebbe impossibilitato a svolgere le sue mansioni, potrà rientrare nell’esenzione dalle procedure sindacali o amministrative di cui all’art. 4.

Allo stesso modo il Garante Privacy con provvedimento n. 479 del 16 novembre 2017, ha dichiarato che lo strumento di lavoro che esclude la necessità di un accordo sindacale, o della preventiva autorizzazione amministrativa, può essere solo quello indispensabile per lo svolgimento della prestazione lavorativa.

A seconda dell’interpretazione più o meno restrittiva del concetto di strumento di lavoro l’applicazione normativa cambia.

In ragione dell’interpretazione piuttosto rigida del ministero, dell’ispettorato nonché del Garante che ritiene di dover qualificare come necessari o indispensabili gli strumenti esentati dalla procedura è bene, in un’ottica prudenziale di gestione bilanciata di smart working e privacy, non solo rivolgersi ad un esperto giuslavorista ma anche ad un consulente privacy nonché esperire in ogni caso una richiesta all’ITL, una sorta di parere informale prima di procedere all’eventuale installazione dei dispositivi/software e avviare la relativa procedura sindacale o amministrativa.

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