LA RIFLESSIONE

Green pass e privacy, ecco perché sono violati GDPR e Costituzione

Il Green Pass quale strumento di coercizione: è la lettura complessiva che si può fare del dispositivo diventato molto prossimo a un certificato esclusivamente vaccinale o di guarigione, smarrendo completamente le ragioni della sua introduzione nell’UE quale soluzione di interoperabilità e mobilità. I punti privacy più critici

04 Feb 2022
P
Enrico Pelino

Avvocato partner dello studio Grieco Pelino Avvocati e PhD in IT LAW

Il certificato verde, diventato oggi molto prossimo a un certificato esclusivamente vaccinale o di guarigione, ha completamente smarrito le ragioni della sua introduzione nell’Unione quale soluzione di interoperabilità e di mobilità. È convinzione dell’autore che la declinazione nazionale dello strumento si ponga in radicale contrasto con un intero complesso di regole, a partire da quelle di vertice, e che ciò abbia serie implicazioni giuridiche e sociali.

La lettura complessiva che di seguito si farà del dispositivo “Green Pass” è marcatamente diversa da quella corrente.

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Vaccinazione lecita solo per legge, non per spoliazione di diritti

La vaccinazione è un trattamento sanitario e ha la sua norma apicale nell’art. 32 Cost., che riconosce e disciplina il diritto alla salute. Il certificato verde è invece un trattamento di dati personali, non un trattamento sanitario, e non trova norma apicale nell’art. 32. Siano perdonate queste ovvietà, ma abbiamo tutti constatato osmosi dei concetti.

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Il pass verde è ultroneo? Senza alcun dubbio. Per imporre un trattamento sanitario non ce n’è alcun bisogno, c’è solo bisogno di una legge, e di null’altro, se ne ricorrono le condizioni. Se non ricorrono, non se ne fa niente. La legge è necessaria perché la regola scolpita nell’art. 32 è appunto che “nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge”.

È appena il caso di ricordare che tutte le vaccinazioni obbligatorie della storia repubblicana sono state sempre disposte per legge. Rispetto al SARS-CoV-2 oggi tuttavia non esiste obbligo vaccinale esteso all’intera popolazione, un’anomalia rispetto al passato. Proprio qui si inserisce il pass con il suo schema di premi/penalizzazioni, a surrogare un t.s.o. che non ha trovato coraggio politico o base medica o sufficiente sicurezza sanitaria.

Deve però essere chiaro che utilizzare – in luogo della disposizione di legge richiesta dall’art. 32 – un trattamento di dati sensibili, servirsene cioè in modo puramente strumentale, costruendovi attorno un immenso apparato di controllo diffuso, non è semplicemente una via traversa per giungere al risultato, ma è un aggiramento costituzionale. Il punto è serio, perché la riserva di legge è clausola di garanzia. Considerarla tamquam non esset, come se non esistesse, vuol dire rimuovere la garanzia. La Costituzione si regge su colonne portanti: è molto solida finché non si toccano le colonne.

L’aggiramento costituzionale integra, senza bisogno d’altro, violazione del principio di liceità del trattamento, ex art. 5.1.a) GDPR. È necessario ripeterlo: il Green Pass non è altro che un insieme di dati personali espressi prevalentemente in formato QR. E ugualmente è un trattamento di dati personali tutto il sistema di emissione, revoca (quando ha funzionato), verifica.

Le condizioni di liceità sono perciò dettate dal GDPR, dalla normativa nazionale collegata e da quella, prevalentemente eurounitaria, soprastante. L’art. 5.1.a) è una di queste condizioni. Un’altra è il principio di limitazione della finalità, ugualmente violato per mancanza di trasparenza (ved. sotto). Altre norme sono gli artt. 6, 9, 25, 35, 36, incise in vario modo, o per carenza del requisito di proporzionalità, di necessità o appunto per indeterminatezza della finalità o per impostazioni organizzative o informatiche non conformi o per assenza, insufficienza e comunque mancata revisione dell’enorme impatto del certificato sui diritti fondamentali. Anche il GDPR è solido solo finché non lo si destabilizza.

Non interessa qui entrare nel perché della decisione di escludere l’obbligo vaccinale generalizzato, sempre percorso nel passato repubblicano, se cioè non si sia potuto o voluto, importa solo notare che delle decisioni occorre assumersi piena responsabilità e piene conseguenze. Se si lascia libertà di scelta, l’esercizio di quella libertà non deve poi essere punito. Deve essere pieno e rispettato. Quanto al bilanciamento di diritti, non si può contemporaneamente sostenere che il farmaco è sicuro ma l’esigenza di somministrarlo non abbastanza seria da integrare un t.s.o. e insieme sostenere che è talmente seria da prevalere sull’intero albero dei diritti fondamentali. O l’una o l’altra. Se il farmaco non è stato imposto se ne deduce allora o che non è sicuro o che l’esigenza di somministrarlo non è seria. Altrimenti sarebbe stato imposto quale t.s.o.

Confortano l’effettivo impiego strumentale del pass, del resto non dissimulato a livello istituzionale, una serie di aperte dichiarazioni, coerenti e documentabili, provenienti da varie figure d’apice. Il certificato verde è apparso un mezzo convincente per i recalcitranti alla vaccinazione, sottoposti a un sistema di marginalizzazione sociale, disagio psicologico, oneri economici e sostanziale svuotamento di diritti fondamentali, come quelli al lavoro e alla retribuzione.

Oggi, come conseguenza dell’inedita scorciatoia seguita, si è costretti a dichiarare a ogni canto di strada, a perfetti sconosciuti, identità, anno di nascita ed elementi che fanno parte del nostro fascicolo sanitario elettronico. Si è costretti a subire l’inferenza e perfino l’altrui giudizio su convinzioni profonde. Si è tenuti a dichiarare scelte sanitarie maturate nell’intimo, paure, malattie. Si avverte la pressione di rassicurare terzi sul proprio percorso sanitario e sulla propria conformità sociale o il timore che trapeli la non conformità, di essere associati a gruppi invisi e a uno stigma. Sono dinamiche avvilenti per la dignità umana, tanto per quella dei recalcitranti quanto per quella degli aderenti.

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La scuola dell’obbedienza

Alcuni anni fa avremmo creduto tutto ciò impossibile nel nostro Paese, che non ci saremmo prestati. Avremmo creduto che lo Stato, verificata la sicurezza ed efficacia di un vaccino, lo imponesse facendo salvo rispetto e decoro, oppure non lo imponesse in caso di dubbi su sicurezza ed efficacia.

Scostandoci invece dal binario rigoroso segnato dai Costituenti all’art. 32, siamo entrati in una palude. Una volta dentro all’esperimento, se ne sono testate le possibilità. Si è notato – perché tutti, favorevoli o contrari, lo abbiamo notato – che è possibile convogliare flussi di persone e muovere masse, che la durata di validità del certificato può essere modulata secondo le convenienze (6 mesi, 9, 12, 9, 6, poi verosimilmente illimitata per alcuni, in via premiale) e senza alcun rapporto con evidenze scientifiche, che le conseguenze del possesso e del mancato possesso sono ugualmente modulabili. Il pass è strumento di educazione collettiva, ma nel senso dell’addestramento, della carota e del bastone, non in quello della maturazione e della crescita. Si è osservato che polarità e tensioni sociali dividono sì ma, dividendo, aiutano a guidare, a istradare senza eccessivo sforzo: il lavoro lo fanno automaticamente le appartenenze di gruppo createsi nella società spaccata, come nel noto esperimento di Zimbardo del 1971.

Basterebbe la nuda constatazione che è in atto, più o meno intenzionalmente, un meccanismo di ricompensa e punizione, dunque una pratica degradante applicata su esseri umani, qualcosa che l’osservatore distaccato non può che definire un sistema pavloviano di ingegneria sociale, per prendere consapevolezza della completa illiceità dello strumento green pass.

Sussistono notevoli pericoli di assuefazione e di ripetizione futura in altre forme, poiché il dispositivo costituisce un precedente ad oggi senza reazione da parte del sistema giuridico, dunque senza anticorpi, e di largo successo popolare. Piace sempre l’appartenenza a un gruppo, se dominante. Sono elementi questi la cui combinazione dovrebbe allarmare.

In effetti non è mai esistito, a far data dall’atto fondativo di una normazione organica sui dati personali, un dispositivo di controllo più anomalo, divisivo, vessatorio.

Che il certificato nella sua declinazione nazionale fosse illecito, il Garante per la protezione dei dati personali lo aveva chiarito nelle primissime fasi. Vediamo che cosa scriveva l’Autorità con provvedimento del 23 aprile 2021 [9578184] a proposito del DL 52/2021.

La bocciatura del Garante Privacy

Il Garante scriveva: “L’impianto normativo non fornisce un’indicazione esplicita e tassativa delle specifiche finalità perseguite attraverso l’introduzione della certificazione verde, elemento essenziale al fine di valutare la proporzionalità della norma, richiesta dall’art. 6 del Regolamento, anche alla luce di quanto affermato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 20 del 21 febbraio 2019, secondo cui la base giuridica che individua un obiettivo di interesse pubblico deve prevedere un trattamento di dati personali proporzionato rispetto alla finalità legittima perseguita”.

E ancora: “Si palesa, in primo luogo, l’indeterminatezza delle finalità della disposizione relativa alla introduzione delle certificazioni verdi”, “la mancata specificazione delle finalità…”, “l’assenza di una puntuale indicazione delle finalità…”, “il decreto legge viola il principio di trasparenza non indicando in modo chiaro le puntuali finalità perseguite”.

Il successivo 9 giugno con provvedimento doc. web n. 9668064 erano ripetuti il richiamo alla Corte e i medesimi rilievi. L’Autorità contestava a più riprese l’indeterminatezza della finalità del certificato verde: “indeterminatezza delle finalità (incompatibile con il principio di cui all’art. 5.1.b. del Regolamento)”, “indeterminatezza delle finalità per le quali è richiesta all’interessato l’esibizione della certificazione verde”, “indeterminatezza delle finalità della disposizione relativa alla introduzione delle certificazioni verdi”.

Auspicava interventi correttivi in sede di conversione. Ignorati. Se ne deve desumere un effetto travolgente su ogni atto applicativo. Ma anche questo effetto è stato ignorato. Ora, fermiamoci un secondo: perché la finalità è essenziale?

Finalità indeterminata è arbitrio

L’art. 8.2 CDFUE impone che la finalità sia “determinata”, cfr. altresì per la differenza tra finalità specifica e generico interesse (ex)WP29, Op. 6/2014, § III.3.1. La stessa qualificabilità di un precetto come “legge” dipende dalla nitida precisazione delle finalità, cfr. EDPB-GEPD, parere congiunto 31 marzo 2021, § 26: “L’EDPB e il GEPD ritengono che una descrizione dettagliata della/delle finalità della misura prevista non solo sia un prerequisito per il criterio di proporzionalità, ma contribuisca anche a dimostrare la conformità con il primo requisito dell’articolo 52, paragrafo 1, della Carta, ossia la qualità della legge”. La legge è tale per le sue caratteristiche interne di qualità, non solo per l’organo da cui promana.

Il breve riferimento alla Consulta sopra menzionato chiarisce le ragioni strutturali: in mancanza di definizione della finalità, semplicemente non si può valutare se una norma sia proporzionata e necessaria, ossia applicare le due clausole essenziali previste dall’art. 52 CDFUE, e altresì dal nostro sistema costituzionale.

La finalità risponde alla domanda “perché?”. Il “perché?” è impegnativo: limita lo spazio di manovra del Legislatore. Il “perché?” va esplicitato: vincola a quanto dichiarato, sottraendo possibilità di arbitrio presente e futuro. Al massimo potere deve corrispondere il massimo vincolo. Qui stiamo toccando libertà della persona e diritti fondamentali, dunque occorre un “perché?” nitido e convincente.

Facciamo alcuni esempi. Il perché del certificato è che vuoi aumentare, a qualsiasi costo, la percentuale dei vaccinati? Ma se è questo, come mai non applichi piuttosto la riserva di legge dell’art. 32, non segui cioè l’unica strada lecita permessa dai Costituenti?

Inoltre, se ti proponi di conseguire l’obiettivo forzando però dignità e diritti, marginalizzando, imponendo stigma e divisioni, che fine fanno “i limiti imposti dal rispetto della persona umana”, ossia l’altra clausola essenziale fissata dai Costituenti all’art. 32? Lo spazio di azione permesso dall’art. 32 è invero molto stretto e molto chiaro. Esattamente, c’è una ragione precisa per la quale stiamo violando una norma costituzionale? In passato questo non è mai accaduto, in passato abbiamo previsto leggi vaccinali, in modo limpido, non strumenti di coercizione, non certificati di concessione di diritti. Perché oggi sarebbe diverso dal passato? Perché allo stesso tempo lasciamo la libertà di non vaccinarsi, ma ne rendiamo impossibile l’esercizio?

Fingiamo per un attimo che il “perché?” sia un altro e che sia lecito. Una volta individuato, se ne valuta necessità e proporzionalità, ossia il “se” e il “come”. Per esempio, ove il sacrificio di altri diritti non sia strettamente necessario, lo strumento green pass non va attuato. Se i diritti compressi hanno importanza prevalente sulla finalità, lo strumento non va attuato. Attenzione poi: compressi, non svuotati o addirittura ablati, occorre infatti “rispettare il contenuto essenziale di detti diritti e libertà”, così l’art. 52.1 CDFUE.

Se lo strumento è inidoneo o scarsamente idoneo a conseguire la finalità, non va attuato. Se la raggiunge ma è sproporzionato, non va attuato. Se sussistono altre modalità meno invasive, non va attuato. Occorre documentare la giustificazione sottostante, deve essere disponibile, verificabile, aggiornata. Le società democratiche si muovono su due assi: trasparenza e responsabilizzazione (accountability) di chi è in posizione di potere.

Guardiamo un po’ di casistica su necessità e proporzione. In ambito lavorativo, se si vuole evitare l’introduzione di agenti biologici non è sufficiente e assai meno impattante un’idonea mascherina protettiva filtrante? L’attività lavorativa non può essere svolta in modalità di lavoro agile, così da tagliare alla radice il rischio? Lo si era stabilito infatti, fino almeno al DPCM del 12 ottobre 2021 recante linee guida per le P.A. in materia di obbligo di possesso ed esibizione della certificazione verde, quando l’obiettivo è diventato quello della coercizione vaccinale e si è radicalmente cambiato verso: “Non è consentito in alcun modo, in quanto elusivo del predetto obbligo, individuare i lavoratori da adibire al lavoro agile sulla base del mancato possesso di tale certificazione”, l’obiettivo dunque non è più la sicurezza ma l’adempimento dell’obbligo in sé.

Non è forse il medico competente, in concreto, e non il Legislatore, in astratto, a determinare se sussista o non sussista rischio di diffusione di un agente biologico nella specifica situazione aziendale, diversa da altre situazioni, caratterizzata da un preciso contesto lavorativo e dalle altre misure adottate? Il pass veramente protegge dal contagio, o piuttosto lo favorisce (ved. sotto)?

Perché un soggetto non vaccinato non può prendere un treno, un autobus, un aereo, ossia non può sostanzialmente spostarsi con nessun mezzo di linea anche se ha un tampone negativo che ne dimostra la carenza di virus, vale a dire il medesimo test la cui affidabilità è invece considerata piena per il positivo che intenda attestare la cessazione della carica virale?

Negli esempi proposti, la reale finalità, ossia la coercizione vaccinale, è nascosta solo a chi non voglia vederla.

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Prevenire la diffusione dell’infezione o favorirla?

Solo a partire dal DL 6 agosto 2021, n. 111 e poi con altri ripetuti interventi, es. DL 10 settembre 2021, n. 122 e successivi, dunque a trattamento ampiamente in corso, è stata introdotta per il certificato verde una generica “finalità di tutelare la salute pubblica” agli artt. 9-ter, 9-ter.1, 9-ter.2, 9-sexies DL 52/2021. Questo sarebbe cioè il “perché?”. La finalità è tanto vaga da essere un contenitore riempibile con qualsiasi cosa. È stata anche introdotta una finalità leggermente più a fuoco, “prevenire la diffusione dell’infezione”, che costituisce un sottoinsieme della prima, agli articoli 9-quinquies, 9-septies.

Addirittura, nessuna traccia di finalità si osserva altrove, per esempio agli artt. 9-bis, 9-quater, come se la compressione di diritti fondamentali, ossia di diritti che promanano dalla persona, non dallo Stato, non necessiti spiegazione.

Dove non c’è traccia di finalità, l’illiceità deriva de plano, cfr. citato provvedimento del 23 aprile 2021. Dove la finalità viene menzionata, va verificata. Non è ornamento (il Garante ce lo chiede, accontentiamolo), ma sostanza. Occorre cioè motivare se, in che senso e con quale rigorosa eziologia il pass possa conseguirla, o non conseguirla, e se vi sia proporzione o sproporzione.

Ora, dinanzi a una finalità tanto indeterminata come quella della tutela della salute pubblica, non è chiaro in che modo il certificato verde sarebbe mai idoneo a conseguirla. È un quiz, non è diritto. Proviamo comunque a rispondere. Di certo il pass non può essere impropriamente usato per sopperire agli effetti dei tagli alla sanità, ossia alla relativa penuria di posti disponibili nelle terapie intensive (comunque occupati in percentuale mediamente modesta e in percentuale ancora più modesta da effettivi casi Covid). Né può essere usato in luogo della mancata attivazione di protocolli di cura precoce che avrebbero marcato effetto deflattivo sulle ospedalizzazioni, dunque apporterebbero vantaggio alla salute ovviando alla penuria di risorse, secondo l’autorevole Istituto di ricerche farmacologiche – IRCCS Mario Negri, altri studi riportati nel link). La soluzione a questi temi, cioè, non è un certificato verde, ma un’azione degli organi preposti.

E dunque in quale altro senso il green pass è un lecito strumento di tutela della salute pubblica? Verosimilmente rispetto alla prevenzione della diffusione del contagio, finalità del resto menzionata episodicamente. Ma il certificato verde è realmente idoneo a prevenire la diffusione del virus?

Certamente no, è anzi nozione pacifica e di constatazione quotidiana che il vaccinato contagia e si contagia, ossia che è portatore di carica virale. Interviene qui copiosa evidenza diretta, di cronaca, scientifica, ci sono i numeri dell’ISS sui vaccinati risultati positivi.

In definitiva, disporre di un Green Pass (a meno di non avere superato un test negativo) non vuol assolutamente dire non avere il virus e non diffonderlo. Peraltro la reazione del sistema immunitario indotta dal farmaco decade rapidamente. Le varianti sono sempre più impermeabili. Questo basta a travolgere la dichiarata finalità di prevenzione della diffusione: il certificato appare idoneo a prevenire la diffusione del virus solo se generato da tampone negativo recente, a prescindere dal fatto che il soggetto sia o non sia vaccinato. Avere ricevuto, in un certo tempo passato, un’inoculazione e poterlo attestare con un certificato non ha alcuna seria implicazione rispetto alla veicolazione attuale del contagio.

Per la precisione, e ancorché possa di primo acchito apparire controintuitivo, l’implementazione nazionale del certificato verde ha semmai favorito l’ampio diffondersi del patogeno, avendo appunto dispensato il vaccinato da verifiche periodiche sulla sussistenza di evidenze virali (tampone), e indotto a identificare l’immunizzazione con il possesso materiale del certificato, una sorta di incorporazione della salute nel titolo, due cose diversissime che tuttavia inducono affidamento e quindi condotte imprudenti.

Non è stato forse uno strepitoso incentivo alla diffusione del virus l’apertura per un paio di mesi delle discoteche? Beninteso, da parte dello scrivente nessuna proposta di lasciarle chiuse, al contrario, ma perché non si è consentito l’accesso esclusivamente previo tampone negativo, dunque in relativa sicurezza, se l’obiettivo era realmente quello della prevenzione (o almeno del contenimento) del contagio?

Lo strumento più ovvio di rilevamento della presenza del virus in un dato soggetto non è infatti il pass, è un accertamento diagnostico ad personam, ossia appunto un tampone, recente. Il tampone sconta l’unico limite di un margine di imprecisione, che è tuttavia uguale per vaccinati e non vaccinati, e di una durata di validità contenuta, in quanto parametrata al tempo medio di incubazione. Non a caso si è arrivati a chiedere un tampone anche ai vaccinati in situazioni di rischio elevato, consapevoli della pericolosità del pass rafforzato in termini di propagazione del patogeno, senza però trarne il corollario di un’estensione generalizzata, come logica vorrebbe.

Giova ricordare che già con parere del 31 marzo 2021 le due autorità pilastro della tutela dei dati personali nell’Unione europea, ossia EDPB e EDPS (nell’acronimo italiano “GEPD”) avvertivano “che si dovrebbe operare una distinzione chiara tra i termini ‘certificato di vaccinazione’, che indica l’attestato rilasciato a una persona che ha ricevuto un vaccino anti COVID-19, e ‘certificato di immunità’”, cfr. Parere congiunto n. 4/2021, § 11. Sempre nel marzo 2021 si leggeva nelle FAQ dell’Istituto superiore di sanità: “[N]on è ancora noto se la vaccinazione sia efficace anche nella prevenzione dell’acquisizione dell’infezione e/o della sua trasmissione ad altre persone”. Eppure si è andati avanti con l’implementazione del pass.

Lo stesso legislatore nazionale mostrava piena contezza del fatto che il vaccinato potesse infettare già a metà dell’anno 2021, tanto da contemplare tale possibilità all’art. 8 DPCM 17 giugno 2021 e poi ancora in settembre introducendo la lett. c-bis) all’art. 9, co. 2 DL 52/2021.

Addirittura fino al DPCM 17 dicembre 2021 è stata possibile la circolazione di svariate migliaia di persone certificate positive, dunque certamente portatrici di carica virale, ma dotate di green pass valido, a causa della mancata revoca. Quanti focolai hanno generato? È da evidenziare che alla base c’è stata una lucida omissione, ossia il non avere introdotto le previste liste di revoca dei certificati (CRLs) e ignorato le relative, documentate segnalazioni per mesi. Ciò ha integrato non solo la violazione del citato art. 8, ma anche dell’art. 25 GDPR, privacy by design, macroscopicamente sfuggita alla valutazione d’impatto (art. 35 GDPR). L’obiezione che i positivi non avrebbero potuto comunque circolare poiché tenuti all’isolamento è a ben vedere particolarmente debole. Se la condotta collettiva si conformasse ai precetti giudici, non avremmo bisogno di buona parte delle norme vigenti.

In definitiva, e anche a prescindere dalla mancata revoca dei pass, non esiste alcuna solida connessione causale tra possesso del certificato e mancanza di contagiosità, garantita semmai, al netto del margine di errore, dall’unico strumento ovviamente idoneo a garantirla, ossia da un accertamento medico ad personam. Il tampone avrebbe dovuto essere accessibile a prezzo politico in applicazione del cons. 21 Reg. (UE) 2021/953, per ampliarne l’uso e prevenire discriminazioni ai meno abbienti. Non è la diffusione del contagio ciò che si vuole in definiva impedire? Se ne deduce che invece no, non è questo. I tamponi sono costosi e scoraggiati, la finalità è il raggiungimento di un’incomprensibile soglia di vaccinazione pressoché totale della popolazione, come se dovessimo vincere un premio produzione. Ora vediamo a quale prezzo e con quali forzature dei “limiti imposti dal rispetto della persona umana”.

Conseguenze gravissime sulla persona e discriminazioni

Con provvedimento del 1° marzo 2021 [9550331], il Garante avvertiva: “I dati relativi allo stato vaccinale, infatti, sono dati particolarmente delicati e un loro trattamento non corretto può determinare conseguenze gravissime per la vita e i diritti fondamentali delle persone: conseguenze che, nel caso di specie, possono tradursi in discriminazioni, violazioni e compressioni illegittime di libertà costituzionali”. Identiche considerazioni erano contenute nel citato avvertimento del 23 aprile 2021. Analogo scenario era paventato nel ricordato parere congiunto EDPB-EDPS del 31 marzo 2021.

Il principio di non discriminazione informa l’intero impianto del Reg. (UE) 2021/953 sul certificato digitale europeo, nel cui quadro si inserisce sistematicamente l’applicazione nazionale italiana. In particolare vedasi il cons. 36, norma giuridica a tutti gli effetti: “È necessario evitare la discriminazione diretta o indiretta di persone che non sono vaccinate, per esempio […] perché […] hanno scelto di non essere vaccinate”, periodo quest’ultimo inescusabilmente soppresso nella sola traduzione italiana, poi rettificata con intervento in Gazzetta ufficiale dell’Unione europea L 211 del 15 giugno 2021.

La discriminazione dei non vaccinati non è materia di interpretazione, è questione oggettiva: dallo stigma “no-vax” corrente perfino nella comunicazione istituzionale, ai costi elevati per il tampone (EDPB-EDPS prescrivevano “disponibilità di test a basso costo come alternativa alla vaccinazione” per evitare il “rischio di discriminazione”), al trattamento diverso di situazioni uguali (es. tampone negativo con conseguenze nettamente diverse), alla valorizzazione premiale di situazioni deteriori (es. assenza di recente tampone negativo, dunque concreto rischio di diffusione virale, ma accesso libero dei triplo-vaccinati a strutture e servizi), alla pressoché impossibile sostenibilità di una scelta non vaccinale in ambito lavorativo e relazionale.

Si aggiunga la recente impossibilità addirittura di fare ingresso in luoghi essenziali come la posta, la banca, i pubblici uffici (escluse poche attività indifferibili e urgenti), se non dopo avere attentamente programmato un tampone, limitazione questa del tutto sconosciuta ai vaccinati con terza dose, nonostante la piena e pacifica idoneità di costoro alla diffusione del contagio. Per inviare una raccomandata o ritirare la pensione, frutto di una vita di lavoro, occorre sottoporsi a un accertamento sanitario?

Sono compressioni hardcore di libertà, di dignità e di spazi di vita che trovano la loro fonte non nella ragione ma nel potere di chi le impone. E infatti, esiste forse mai un’analisi del rischio che giustifichi queste “discriminazioni, violazioni e compressioni illegittime di libertà costituzionali”, un’analisi che provi l’utilità di escludere il pensionato, se non previo tampone, dal ritiro mensile del denaro di una vita? Ma certo che non esiste, e allora si tratta solo di splendido esercizio di assolutismo settecentesco, di concessione graziosa di privilegi agli obbedienti. Non c’è altra conclusione possibile. Qualcuno ha il potere di spostare limiti e lo fa. Perfino al doppio-vaccinato si sottraggono diritti estesi oggi ad infinitum solo a chi ha accettato la terza dose, senza che sussista a tale estensione nessuna ragione medica, dunque – occorre dedurne – come una sorta di corrispettivo per l’accettazione. Un corrispettivo saldato in moneta di diritti fondamentali. Stiamo mutando la forma di Stato senza neppure accorgercene completamente.

Addirittura ai non vaccinati e ai vaccinati senza terzo richiamo è del tutto precluso, al momento in cui si scrive, l’accesso a ristoranti, a hotel e a mezzi di trasporto di linea, che determina peraltro impossibilità lavorative e blocca territorialmente persone, impedendo perfino il rientro nell’abitazione di residenza. Anche qui non c’è nessuna analisi del rischio: addirittura escludiamo persone con un tampone negativo. È un’ablazione incomprensibile di diritti fondamentali, in contrasto frontale con l’art. 52 CDFUE. Siamo proprio sicuri che qualcuno non ne risponderà giuridicamente su vari piani, innanzitutto in sede risarcitoria?

Entrare in un luogo con mascherina idonea e dispositivi di sicurezza è in molti casi strumento preventivo più che adeguato. Impedire l’accesso a un treno a chi ha un tampone negativo non ha alcun effetto migliorativo né sulla salute collettiva né sulla diffusione del patogeno, ma è distruttivo per la vita dell’escluso, ossia è puramente afflittivo senza apportare benefici. Siamo alla violazione di diritti umani, questo va detto con estrema nettezza e ormai non può più essere seriamente negato.

È appena il caso di rammentare che nel provvedimento del 9 giugno 2021 [9668064] il Garante precisava: “Si ritiene utile evidenziare l’opportunità che sia normativamente previsto che la presentazione della certificazione verde, come misura di sanità pubblica, non operi per quelle attività che comportano l’accesso a luoghi in cui si svolgono attività quotidiane (es. ristoranti, luoghi di lavoro, negozi, ecc.) o a quelli legati all’esercizio di diritti e libertà fondamentali (es. diritto di riunione, libertà di culto, ecc.) (sul punto cfr. anche la richiamata deliberazione della CNIL del 7 giugno 2021)”. Si è disattesa questa richiesta, con l’eccezione del rispetto della pietas religiosa.

Sempre nello stesso provvedimento, a proposito del divieto di discriminazione dei non vaccinati, il Garante precisava rispetto alla conformità dell’app VerificaC19: “Il soggetto deputato al controllo non viene, quindi, a conoscenza della condizione (vaccinazione, guarigione, esito negativo di un test Covid-19) alla base della quale è stata emessa la certificazione”. Oggi, l’app permette di verificare se il pass corrisponde alla versione “base” o “rafforzata”, dunque di conoscere se il portatore abbia ottenuto o non ottenuto il pass in seguito a tampone. E quello sopra riportato è solo un minimo campione delle violazioni. Ora che cosa succede?

Conclusioni

La domanda più ovvia nella situazione attuale è perché e come si sia arrivati tanto in là, addirittura inasprendo le limitazioni in quella che appare la coda dell’epidemia, in controtendenza rispetto alla maggioranza degli altri Paesi e al buonsenso. Perché ci si sia messi nella posizione di destare la reazione perfino di Amnesty International, ancorché blanda (https://bit.ly/3HpiGmq), di indurre voci internazionali, come recentemente il prof. Steve Hanke della Johns Hopkins University, a commentare: “Italy continues to crack the fascist whip harder. Already barred from restaurants, gyms, local transportation, and more, unvaccinated Italians 50 years of age or over will begin facing €100 fines starting Feb. 15. Yes, the Fascists are back”. “The Fascists are back” non è una bella immagine per il Paese, a sommesso avviso di chi scrive. Stiamo diventando un caso di preoccupazione internazionale. E interna.

Perché si è deciso e chi ha deciso di abbattere i due presidi posti dai Padri costituenti all’art. 32 Cost., ossia la riserva di legge e il rispetto della persona umana? L’elemento più vistoso e per molti versi stupefacente della normativa nazionale sul certificato verde è costituito da una continua progressione a travolgere le barriere via via segnate dalle autorità di controllo e dalle clausole di garanzia italiane ed eurounitarie, quelle del GDPR, quelle del Reg. 2021/953, quelle della Carta dei diritti fondamentali dell’UE. Come se la mancanza di adeguata resistenza avesse di volta in volta giustificato la spallata successiva.

Qualcuno ha detto, con bellissima espressione, che il diritto alla protezione dei dati personali è “il diritto di essere imperfetti”. È cioè il diritto di non essere esplorati da chiunque nel chiuso dei propri pensieri, delle scelte e delle convinzioni profonde. È il diritto di essere disallineati, di avere dubbi e di rifiutare le mani altrui sul proprio corpo. È il diritto di essere rispettati come persone e non educati o rieducati come sottoposti. È il riconoscimento che ci sono limiti precisi al potere sui dati e, con essi, sulle scelte di fondo dell’individuo, perché i dati non sono altro che rappresentazione di quelle scelte. Noi non proteggiamo i dati in sé, ma la persona attraverso i dati.

Il cittadino comune, che ha sempre confuso questo diritto all’autodeterminazione con la firma distratta in calce a un’informativa non letta, non capirà più di che cosa stiamo parlando quando parliamo di protezione dei dati personali, se non interveniamo ora, civilmente, democraticamente, a riaffermare le basi violate di questo diritto. Si è sentito ripetere: a che serve la privacy? Allo stato attuale, è davvero difficile fornire una risposta non imbarazzante, fino almeno al ripristino dello stato di diritto e alla rielaborazione del lutto giuridico per quanto accaduto.

dal 14 al 17 giugno 2022
FORUM PA 2022. Cybersecurity: rafforzare la difesa della PA e del paese
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