STRATEGIA DIGITALE EUROPEA

Digital Markets Act, cosa dice la nuova legge: ecco l’impatto sui mercati digitali

Il DMA, Digital Markets Act, è entrato in vigore, con l’obiettivo principale di disciplinare il ruolo nei mercati digitali dei gatekeeper, cioè i soggetti che gestiscono le piattaforme e i servizi che mettono in collegamento in via indiretta imprese e consumatori: ecco cosa cambia con la nuova legge

03 Nov 2022
C
Marina Rita Carbone

Consulente privacy

È entrato in vigore il Regolamento UE 2022/1925 sui mercati digitali (noto altresì come Digital Markets Act, o DMA), il cui obiettivo fondamentale sarà quello di disciplinare il ruolo, all’interno dei mercati digitali, dei c.d. gatekeeper, ossia dei soggetti che si occupano di gestire piattaforme e servizi strategici che collegano in via diretta consumatori e aziende, per costruire un ambiente digitale più leale, stimolare l’innovazione del settore e proteggere i consumatori.

Il Regolamento in esame si colloca, al pari del suo “fratello”, il Digital Services Act (Reg. UE 2022/2065, il cui testo definitivo è stato recentemente pubblicato in Gazzetta Ufficiale) all’interno del più complesso quadro normativo dedicato alla regolamentazione dei servizi digitali, che svolgono oggi un ruolo sempre più importante a livello economico “consentendo alle imprese di raggiungere gli utenti in tutta l’Unione, agevolando gli scambi commerciali transfrontalieri e aprendo opportunità commerciali completamente nuove per un elevato numero di imprese nell’Unione a vantaggio dei consumatori nell’Unione”.

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Gli obiettivi del Digital Markets Act

La rilevanza delle piattaforme digitali nel mercato economico, tuttavia, presta il fianco a fenomeni di alterazione della libera concorrenza, che il Digital Markets Act si pone l’obiettivo di regolare e limitare, al fine di evitare che in capo a poche grandi aziende si ingeneri un fenomeno di controllo di interi ecosistemi di piattaforme, estremamente difficile da sfidare o contrastare per gli operatori di mercato più piccoli. La “contendibilità”, in un mercato simile, “è ridotta in particolare a causa dell’esistenza di barriere molto alte all’ingresso o all’uscita, tra cui i costi di investimento elevati, che in caso di uscita non possono essere recuperati o possono essere recuperati con difficoltà, e l’assenza di alcuni input chiave nell’economia digitale, quali i dati, o l’accesso ridotto agli stessi. Cresce di conseguenza la probabilità che i mercati sottostanti non funzionino correttamente, o non siano in grado di farlo nell’immediato futuro”.

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Per tali motivazioni si è reso necessario pianificare un intervento legislativo, che possa costituire un prezioso fondamento per lo sviluppo delle normative antitrust internazionali e garantire lo sviluppo equo e competitivo del mercato. Come rilevato all’interno dei considerando del regolamento, siano già presenti sul panorama normativo nazionale delle soluzioni volte ad affrontare le pratiche sleali e la contendibilità dei servizi digitali: tuttavia, la frammentazione della normativa ha reso necessario un intervento coordinato e coerente a livello di Unione, al fine di rendere un’interpretazione univoca della disciplina e ridurre, per quanto possibile, i costi connessi agli oneri di conformità per le aziende di settore.

Cosa cambia per i gatekeeper

Come anticipato, con il termine “gatekeeper” si identificano tutti quei soggetti che possono avere un impatto significativo sul mercato, in quanto “forniscono punti di accesso (gateway) a un gran numero di utenti commerciali per raggiungere gli utenti finali in tutta l’Unione e su mercati diversi”.

I fenomeni di gatekeeping , si legge nel regolamento, “sono più frequenti ed evidenti per taluni servizi digitali che per altri. Ciò è vero in particolare per servizi digitali diffusi e di uso comune che fungono principalmente da intermediari diretti tra utenti commerciali e utenti finali e laddove prevalgono caratteristiche quali economie di scala estreme, effetti di rete molto forti, abilità di connettere molti utenti commerciali con molti utenti finali tramite la multilateralità di tali servizi, effetti di lock-in, indisponibilità del multihoming o integrazione verticale”. Si tratta di servizi resi solitamente da un’unica grande impresa fornitrice o da un numero molto limitato di grandi imprese fornitrici, che ricoprono conseguentemente il ruolo di gatekeeper sia per gli utenti commerciali che per gli utenti finali, con impatti di ampia portata.

In virtù della posizione di rilievo che i gatekeeper assumono, gli stessi acquisiscono anche la capacità di dettare condizioni commerciali unilaterali, spesso pregiudizievoli per gli utenti, sia commerciali che finali.

I servizi a più alto rischio per i fenomeni di gatekeeping sono identificati dal Regolamento fra “i servizi di intermediazione online, i motori di ricerca online, i sistemi operativi, i social network online, i servizi di piattaforma per la condivisione di video, i servizi di comunicazione interpersonale indipendenti dal numero, i servizi di cloud computing, gli assistenti virtuali, i browser web e i servizi pubblicitari online, compresi i servizi di intermediazione pubblicitaria”, in quanto “riguardano un ampio numero di utenti finali e di imprese, il che determina un rischio di pratiche commerciali sleali”. Tutti detti servizi sono inclusi nella definizione di servizi di piattaforma di base resa e rientrano nell’ambito di applicazione del regolamento.

La definizione di gatekeeper

In ogni caso, all’art. 3 si rende anche una chiara definizione dei “gatekeeper”. Più nello specifico, si prevede che la Commissione Europea designi un’impresa quale gatekeeper se rispecchia tutti e tre i seguenti criteri:

  1. ha un impatto significativo sul mercato interno, ossia raggiunge un fatturato annuo nell’Unione pari o superiore a 7,5 miliardi di EUR in ciascuno degli ultimi tre esercizi finanziari, o la sua capitalizzazione di mercato media o il suo valore equo di mercato equivalente era quanto meno pari a 75 miliardi di EUR nell’ultimo esercizio finanziario, ed essa fornisce lo stesso servizio di piattaforma di base in almeno tre Stati membri;
  2. fornisce un servizio di piattaforma di base che costituisce un punto di accesso (gateway) importante affinché gli utenti commerciali raggiungano gli utenti finali, ossia fornisce un servizio di piattaforma di base che, nell’ultimo esercizio finanziario, annovera almeno 45 milioni di utenti finali attivi su base mensile, stabiliti o situati nell’Unione, e almeno 10.000 utenti commerciali attivi su base annua stabiliti nell’Unione, identificati e calcolati conformemente alla metodologia e agli indicatori di cui all’allegato;
  3. detiene una posizione consolidata e duratura, nell’ambito delle proprie attività, o è prevedibile che acquisisca siffatta posizione nel prossimo futuro, ossia raggiunge le soglie di cui alla precedente lettera b) in ciascuno degli ultimi 3 esercizi finanziari.

La designazione di gatekeeper è soggetta a verifica periodica, da parte della Commissione, almeno ogni 3 anni.

Le pratiche sleali e gli obblighi per i gatekeeper

Ai gatekeeper, così individuati, il Digital Markets Act impone il rispetto di una serie di obblighi, volti ad impedire che siano poste in essere pratiche concorrenziali sleali capaci di alterare i fisiologici equilibri del mercato digitale. I gatekeeper, più nel dettaglio:

  1. non potranno trattare, ai fini della fornitura di servizi pubblicitari online, i dati personali degli utenti finali che utilizzano servizi di terzi che si avvalgono di servizi di piattaforma di base del gatekeeper;
  2. non potranno combinare dati personali provenienti dal pertinente servizio di piattaforma di base con dati personali provenienti da altri servizi di piattaforma di base o da eventuali ulteriori servizi forniti dal gatekeeper o con dati personali provenienti da servizi di terzi;
  3. non potranno utilizzare in modo incrociato dati personali provenienti dal pertinente servizio di piattaforma di base in altri servizi forniti separatamente dal gatekeeper, compresi altri servizi di piattaforma di base, e viceversa;
  4. non faranno accedere con registrazione gli utenti finali ad altri servizi del gatekeeper al fine di combinare dati personali, a meno che l’utente non abbia compiuto una scelta specifica in tal senso e abbia prestato il consenso secondo quanto previsto dal GDPR;

Nel caso in cui l’utente finale, inoltre, abbia negato o revocato il consenso prestato, la richiesta di rinnovo del consenso per la stessa finalità non potrà essere avanzata dal gatekeeper più di una volta nell’arco di un anno.

Sono previsti anche numerosi obblighi legati all’interoperabilità dei servizi e alla semplificazione dell’accesso ai dati da parte degli utenti, sia finali che commerciali. I gatekeeper, infatti, dovranno:

  1. rendere l’annullamento dei servizi in abbonamento sulle piattaforme semplici quanto l’acquisto dell’abbonamento medesimo;
  2. garantire l’interoperabilità delle funzionalità di base dei servizi di messaggistica istantanea, al fine di consentire agli utenti di scambiare messaggi, inviare messaggi vocali o file attraverso diverse applicazioni di messaggistica, senza che ciò costituisca al contempo un pregiudizio per la sicurezza delle conversazioni;
  3. consentire agli utenti commerciali l’accesso ai loro dati di prestazione marketing o pubblicitaria sulla piattaforma;

Parimenti, il regolamento impedisce alle piattaforme destinatarie di:

  1. classificare i propri prodotti o servizi in modo più favorevole rispetto a quelli di altri operatori del mercato (c.d. autoagevolazione);
  2. pre-installare determinate applicazioni o software o impedire agli utenti di disinstallare facilmente tali applicazioni o software;
  3. imporre l’installazione dei software più importanti (ad esempio i browser web) per impostazione predefinita all’installazione del sistema operativo;
  4. imporre condizioni inique agli utenti commerciali delle piattaforme;
  5. impedire agli sviluppatori di utilizzare piattaforme di pagamento di terzi per la vendita di applicazioni;
  6. riutilizzare, ai fini di un altro servizio, i dati personali raccolti nel corso di un servizio;
  7. ricorrere a pratiche di vendita aggregata (come, ad esempio, la vendita di articoli diversi all’interno di un medesimo pacchetto).

I gatekeeper dovranno, altresì, informare la Commissione di qualsiasi progetto di acquisizione o fusione che possa costituire una concentrazione di imprese ai sensi dell’articolo 3 del regolamento (CE) n. 139/2004, “qualora le entità partecipanti alla concentrazione o l’oggetto della concentrazione forniscano servizi di piattaforma di base o qualsiasi altro servizio nel settore digitale o consentano la raccolta di dati”, prima che la concentrazione sia attuata.

Digital Markets Act: vigilanza e sanzioni

Alla Commissione Europea sono affidati poteri di indagine al fine di verificare il rispetto degli obblighi imposti dal Digital Markets Act. Quest’ultima può aprire un procedimento di indagine, richiedere alle imprese le informazioni necessarie, procedere ad audizioni, raccogliere dichiarazioni, effettuare ispezioni e, più in generale, porre in essere tutte le attività previste dal Capo V del Regolamento.

Nei casi di urgenza dovuta al rischio di un danno grave e irreparabile per gli utenti commerciali o gli utenti finali dei gatekeeper, la Commissione può adottare un atto di esecuzione che dispone misure provvisorie nei confronti del gatekeeper, ove constati prima facie la sussistenza di un’infrazione degli obblighi posti in capo al gatekeeper dagli articoli 5, 6 e 7 del Regolamento.

L’inosservanza degli obblighi sanciti dal Digital Markets Act, oltre che delle misure indicate dalla Commissione e degli impegni assunti dal gatekeeper, può comportare l’irrogazione di ammende pari a fino il 10% del fatturato totale mondiale realizzato dal gatekeeper nel precedente esercizio finanziario, in base alla gravità, durata e frequenza della violazione.

Nel caso in cui vi sia un’inosservanza ripetuta degli obblighi previsti dal Digital Markets Act, la sanzione può arrivare al 20% del fatturato totale del gatekeeper realizzato a livello mondiale nel corso del precedente esercizio finanziario.

Nel caso in cui vi sia una “inosservanza sistematica” del DMA da parte di un gatekeeper, ossia se lo stesso viola il regolamento almeno tre volte nell’arco di otto anni, è data facoltà alla Commissione europea di avviare un’indagine di mercato e, ove necessario, imporre rimedi comportamentali o strutturali alla società.

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