GUIDA NORMATIVA

Smart working e controlli green pass agli over 50: come orientarsi tra doveri e divieti

Ecco una semplice guida pratica per aiutare i datori di lavoro a organizzare i controlli del green pass per il proprio personale dipendente, utile soprattutto per orientarsi tra doveri e divieti nella gestione dei lavoratori con più di 50 anni d’età e quelli in smart working

22 Feb 2022
B
Christian Bernieri

DPO e Consulente in materia di Protezione dei Dati Personali

Ogni datore di lavoro in queste ore sta cercando di organizzare i controlli del green pass per il proprio personale e, in particolare, si confronta con diverse posizioni, antitetiche e caotiche, sui controlli per i lavoratori con più di 50 anni di età e quelli in smart working.

Potrebbe essere tutto molto semplice ma sono state diffuse una serie di notizie, anche da parte di importanti organi di stampa e illustri esponenti del Governo, in aperto contrasto con le norme già pubblicate e ben note da diverse settimane.

Proviamo, quindi, a fare chiarezza per aiutare i datori di lavoro a orientarsi tra doveri e divieti.

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Quali verifiche deve fare il datore di lavoro

Trovando in prima pagina titoli lapidari, senza ombra di dubbio o ammissione di ulteriori possibilità, chiunque metterebbe in discussione le proprie convinzioni e, anche per non rischiare sanzioni, tenderebbe a uniformarsi all’orientamento illustrato con tanta autorevolezza e proclamato come autentico.

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Purtroppo la situazione è diventata kafkiana poiché le recenti indicazioni non solo contraddicono apertamente il testo di legge che vorrebbero chiarire, ma si infrangono contro molte altre norme dell’ordinamento che, in modo più sistematico e generale, devono orientare il comportamento di chiunque sia chiamato a rispettare una norma.

Per fortuna, alcuni attenti giuristi hanno subito stigmatizzato il problema, ricostruendo il testo di legge e illustrandone la portata e il senso.

Cosa dovrebbe fare un datore di lavoro per non trasformarsi in un esegeta del diritto, non addentrarsi in dotte disquisizioni e, tuttavia, desiderando attenersi ai propri doveri?

Se prendiamo come riferimento un datore di lavoro privato, non deve fare assolutamente niente di diverso da ciò che fa attualmente.

Forse dire niente è un po’ eccessivo, ma si avvicina molto al reale comportamento richiesto dalla norma.

Le verifiche del certificato verde

I datori di lavoro privati sono già tenuti a verificare che chiunque entri in azienda sia in possesso di un green pass valido, lavoratori, ospiti e fornitori inclusi, secondo una procedura definita e documentata.

Questo non cambia.

Anche ora, dopo il 15 febbraio, i datori di lavoro devono semplicemente continuare ad effettuare questo controllo e non occorre modificarne la metodologia. Non si aggiungono verifiche particolari, non occorre realizzare percorsi differenziati per chi ha più o meno di 50 anni, non occorre effettuare controlli su chi non entra nei luoghi di lavoro e, tantomeno, su chi lavora in modalità smart-working.

Gli strumenti di verifica

I datori di lavoro sono sempre stati liberi di dotarsi di qualsivoglia sistema di verifica, tuttavia l’unica app ufficiale è VerificaC19. Altri sistemi automatizzati (totem, postazioni automatiche ecc.) devono utilizzare delle funzioni specifiche (API) messe a disposizione del Governo e, quindi, le verifiche devono essere condotte secondo determinati standard.

Anche questo non cambia.

Lo strumento preferibile resta l’app ufficiale VerificaC19, opportunamente aggiornata e allineata ai requisiti vigenti dal 15 febbraio. È stata infatti introdotta una modalità di verifica denominata “LAVORO” che, in automatico, leggendo il QR Code del lavoratore, calcola l’età ed effettua il controllo previsto, in modo corretto a seconda che sia inferiore o superiore a 50 anni compiuti.

Così, i lavoratori con meno di 50 anni supereranno il controllo con un green pass base (rilasciato in seguito a tampone, vaccinazione, guarigione o esenzione) mentre i lavoratori che hanno oltrepassato la fatidica soglia dei 50 anni supereranno la verifica unicamente mostrando il proprio green pass rafforzato (da vaccinazione o guarigione, nonché se esentati).

Di tutto questo il datore di lavoro e la persona preposta alle verifiche non si accorgerà affatto: è inutile costituire liste di lavoratori raggruppati per età anagrafica, è inutile organizzare controlli differenziati, è inutile anche solo pensare a cosa in realtà l’app stia verificando poiché è, per definizione, corretto rispetto a ciò che la norma chiede di fare.

Volendo essere più precisi, più che di inutilità, bisognerebbe parlare di illiceità poiché, come accennato, il GDPR chiede di applicare dei principi tra i quali spicca quello di minimizzazione del dato. Non è lecito raccogliere liste di lavoratori ai fini di questo controllo poiché, non essendo necessarie, sono vietate.

Giova ricordare che il Garante Privacy, pubblicando il proprio piano ispettivo per l’inizio 2022, ha annunciato particolare attenzione ai sistemi di controllo diversi dall’app ufficiale, specialmente in relazione al trattamento dei dati, alla loro raccolta o storicizzazione. L’app VerificaC19, infatti, ha l’enorme pregio di non registrare nulla, non permettere alcuna forma di trattamento se non la mera verifica e di tutelare la riservatezza di tutti, senza sacrificare l’adempimento dell’obbligo di verifica.

Smart working e soggetti da verificare

Come già noto e consolidato, i soggetti da verificare possono essere, a scelta del datore di lavoro, tutti coloro i quali entrino fisicamente nei luoghi di lavoro mediante un controllo perimetrale oppure, a suo insindacabile giudizio, può ricorrere ad un controllo perimetrale a campione, su una percentuale ridotta dei presenti, oppure può addirittura ricorrere ad un controllo non perimetrale ma eseguito durante la giornata lavorativa, sempre su tutti i presenti oppure a campione, a libera scelta dell’imprenditore.

L’unico requisito importante è che la procedura adottata sia documentata e non sia piegata a logiche differenti e ultronee rispetto all’obbligo di verifica, compatibilmente con le possibilità di gestione di tale adempimento.

Così come non è lecito autorizzare lo smart working unicamente al fine di eludere i controlli, così è altrettanto scorretto effettuare controlli mirati e persecutori verso un particolare lavoratore al solo fine di punire la sua eventuale condotta.

Ricordiamo che l’attività di verifica rientra tra le funzioni del Governo e che i datori di lavoro sono chiamati a collaborare, senza passioni né pregiudizi. Nessun datore di lavoro è tenuto a garantire che operino in azienda solo soggetti dotati del green pass appropriato. Questo è e resta un obbligo solo per il singolo cittadino.

Nulla è variato, oggi come ieri, sulla liceità della verifica del green pass rispetto a chi non entri fisicamente in azienda. Questo punto è stato oggetto di numerosi chiarimenti e di lucidissimi interventi da parte del Garante Privacy.

Il testo della norma, seppur scritto in modo dilettantistico, è inequivocabile ed è necessario concordare sul fatto che il lavoratore che opera in regime di smart working non possa essere oggetto di verifica del green pass.

Ovviamente questo smette di essere vero se il lavoratore accede ai luoghi di lavoro poiché, all’accesso, è sottoposto alla verifica esattamente come ogni altra persona. Rattrista leggere articoli in cui questa lapalissiana considerazione è stata utilizzata per giustificare roboanti titoli su importanti testate che hanno alimentato dubbi e generato confusione.

Accordi sullo smart working

La bontà e la trasparenza dell’accordo di smart working è una questione completamente differente che non tocca minimamente le considerazioni relative alla verifica del green pass. Solo chi è abituato ad operare nell’ombra, a muoversi nelle pieghe del diritto per cercare di “fregare il sistema” può immaginare che sia normale per un imprenditore avere un intento elusivo nell’accordare lo smart working ad un proprio collaboratore.

Questa logica, decisamente non condivisibile, va abbandonata e possiamo serenamente ammettere che i lavoratori, che sono in regime di smart working, non corrono alcun rischio se questo è stato istituito per ragioni legittime, oggettive e documentate. Altrettanto serenamente possiamo concordare che non sia possibile attivare il lavoro in modalità smart working solo per evitare i controlli ad un lavoratore sprovvisto di green pass.

Come gestire l’obbligo vaccinale

L’errore più grave a cui si assiste nell’applicazione di questa forsennata normativa emergenziale è l’assimilare la verifica del green pass alla verifica dell’obbligo vaccinale. Si tratta di due obblighi completamente differenti ancorché correlati.

I destinatari sono differenti, le modalità attuative e di verifica sono differenti, le sanzioni sono differenti, le tempistiche non coincidono, praticamente si fa fatica a trovare un elemento comune ai due obblighi se non il fatto che, in senso lato, riguardino entrambi il Covid-19.

L’obbligo vaccinale era già in vigore per molte categorie di lavoratori come il personale sanitario, i docenti, i farmacisti, le forze dell’ordine, il personale delle RSA. Recentemente l’obbligo vaccinale è stato esteso anche a chiunque abbia compiuto 50 anni di età, sia esso un normalissimo lavoratore, sia un datore di lavoro, un disoccupato o uno stilita appollaiato sulla cima di una colonna.

La verifica di quest’obbligo compete al ministero che, proprio in queste ore, sta cercando di organizzare l’applicazione delle sanzioni cercando di conciliare le indicazioni del Garante Privacy con il ruolo e l’intervento dell’Agenzia delle Entrate che, non si capisce bene perché, dovrebbe ricevere dati personali relativi alla salute delle persone alle quali dovrebbe semplicemente e solamente inviare cartelle di pagamento.

Quindi, per non farsi trascinare nell’errore, occorre tenere ben distinti i due adempimenti: se una persona con più di 50 anni accede ad un luogo di lavoro, è soggetto unicamente alla verifica del Green Pass, esattamente come chiunque altro. Se non può esibire quel documento non può accedere al lavoro e si applica la procedura per gestire l’assenza ingiustificata. Senza passioni, senza pregiudizi, esattamente come per chiunque altro e nei modi definiti dalla legge.

Smart working e controlli green pass agli over 50: alcune considerazioni

Alcune considerazioni sono dirimenti e permettono di porsi nella corretta prospettiva: solo lo stato può verificare lo stato vaccinale di un lavoratore. Non compete al datore di lavoro privato (e in molti casi nemmeno al dirigente pubblico) verificare lo stato vaccinale.

Affinché un DDL possa fare questa verifica, occorre una legge che lo autorizzi, anzi, che gli imponga di farlo, come accade in determinati e particolari contesti.

I lavoratori in smart working subiscono il medesimo controllo di tutti gli altri lavoratori: il green pass se entrano in azienda e questa verifica è fatta dal datore di lavoro.

Il controllo dello stato vaccinale, se sono soggetti a tale obbligo, si verifica in altro luogo, da parte di altre persone e con altri strumenti, con periodicità differente, e genera conseguenze completamente differenti rispetto alla verifica del green pass.

La recente introduzione della funzione di verifica dell’obbligo vaccinale all’interno del portale INPS GREENPASS50+ ha aumentato la confusione, lasciando intendere che tale verifica fosse possibile in modo indiscriminato e libero. Così non è poiché, pur avendo accesso ad uno strumento di verifica, lo si può utilizzare unicamente laddove la normativa lo rende obbligatorio.

Giova ribadire che, trattando dati sensibili, l’accesso alla informazioni è possibile solo dove la norma prevede un obbligo di legge. Laddove tal obbligo non è previsto, trattare i dati diventa vietato. Aut Aut: la verifica dello stato vaccinale è obbligatoria oppure è vietata. Non esiste una via di mezzo lecita e la curiosità o l’eccesso di zelo possono portare a gravi conseguenze per chi sbaglia.

I datori di lavoro che non possono effettuare la verifica dell’obbligo vaccinale ricevono informazioni da chi, per legge, è tenuto ad effettuate le verifiche.

Generalmente, un datore di lavoro può ricevere un provvedimento da parte di una autorità competente (come, per esempio, l’ordine professionale o il ministero) e solo allora è tenuto a esonerare un lavoratore dalle sue funzioni. Solo in questo caso il datore di lavoro può conoscere lo stato vaccinale ed è tenuto ad uniformarsi ad un provvedimento emesso dallo stato. Ricordiamolo, al datore di lavoro compete solo la verifica del green pass e solo in occasione dell’accesso ai luoghi di lavoro.

Dare esecuzione ad un obbligo di sospensione dal lavoro è una cosa completamente differente e, peraltro, spalanca la porta ad una serie di domande che non trovano una risposta univoca. Il provvedimento di interdizione dal lavoro ha efficacia anche se si può adibite il lavoratore ad una mansione che non preveda la necessità di obbligo vaccinale? La stessa domanda si pone nei confronti di lavoratori con più di 50 anni che lavorano dal proprio domicilio, per i quali non è ipotizzabile alcuna accresciuta fra rischio di contagio, né per se né per gli altri.

Il parere del Garante Privacy

Lo scorso 18 febbraio 2022, il Garante Privacy ha pubblicato il proprio parere (positivo) sulle modifiche al decreto che istituisce l’obbligo vaccinale e le verifiche differenziate del green pass per gli ultracinquantenni.

La ricostruzione sopra esposta pare chiaramente rappresentata da un passaggio molto netto: “Come evidenziato dal Garante nel predetto parere del 13 dicembre 2021 (spec. par. 1.4), infatti, i trattamenti effettuati per la verifica dell’obbligo vaccinale, nei casi previsti dalla legge, devono essere tenuti separati da quelli effettuati per la verifica quotidiana del possesso della certificazione verde Covid-19 per l’accesso fisico alle sedi di lavoro, nel rispetto delle condizioni e dei limiti previsti da norme distinte che, in modo diverso, concorrono al contenimento dell’epidemia da Covid-19 e allo svolgimento in sicurezza delle attività lavorative. La diversa finalità delle verifiche incide principalmente sulla periodicità delle stesse atteso che le verifiche circa il rispetto dell’obbligo vaccinale devono, nel rispetto sia dei principi di protezione dei dati che del quadro normativo di settore, essere effettuate con una cadenza più ampia (anche una tantum), non potendo ritenersi giustificata – diversamente da quelle relative al possesso di una valida certificazione verde – l’esecuzione di verifiche relative all’assolvimento dell’obbligo vaccinale con cadenza ravvicinata (quotidiana o, comunque, frequente).”

È bello constatare che esistono ancora istituzioni che sanno raccontare la realtà e ricondurre le norme all’interno del solco dell’ordinamento.

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