FRODI ONLINE

Phishing e smishing: ecco quando è colpa della vittima e quando della banca

Un’analisi delle pronunce dell’ABF per capire fino a dove arriva la responsabilità dell’utente e dove inizia quella del prestatore di servizi di pagamento elettronico, nelle truffe basate su phishing e smishing

02 Mag 2022
G
Elio Guarnaccia

Avvocato, diritto amministrativo e diritto dell'informatica, FIL Studio Legale

C
Giulia Campo

Avvocato, specializzata in diritto dell'informatica, FIL Studio Legale

Nell’era dei pagamenti digitali, le frodi a danno degli utilizzatori di strumenti di pagamento elettronico sono all’ordine del giorno, e le tecniche utilizzate per compiere tali frodi si sono sempre più affinate, assumendo nel tempo caratteristiche che le rendono sempre meno riconoscibili all’utente.

Per indicare questo tipo di frodi si utilizza spesso il termine phishing, che deriva dall’inglese to fish (pescare), ed indica l’atteggiamento dell’utente che abbocca, come ad un’esca, alla truffa informatica, il più delle volte attuata con una mail o un sms (in questo caso si parla di smishing) a mezzo dei quali si induce l’utente a rivelare i dati riservati, quali username, password, codici OTP e PIN di autenticazione dei sistemi di internet banking o della carta di credito ai truffatori, che possono così disporre del denaro degli utenti mal capitati.

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Cosa dice la Legge

In questi casi la perdita derivante dalla truffa non viene sempre interamente sopportata dall’utente, grazie al sistema di oneri e responsabilità delineate dal legislatore comunitario e nazionale, in materia di utilizzo di strumenti di pagamento elettronico.

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La norma di riferimento nel nostro ordinamento è il D.lgs n. 11/2010, che recepisce la direttiva 2007/64/CE, relativa ai servizi di pagamento nel mercato interno, che prevede specifici obblighi a carico sia dell’utilizzatore dei servizi di pagamento che del prestatore di servizi di pagamento, e ne individua le responsabilità.

Più specificamente, l’art. 7 del d.lgs. 11/2010 prevede che: “l”utilizzatore abilitato all’utilizzo di uno strumento di pagamento ha l’obbligo di: a) utilizzare lo strumento di pagamento in conformità con i termini, esplicitati nel contratto quadro, che ne regolano l’emissione e l’uso; b) comunicare senza indugio, secondo le modalità previste nel contratto quadro, al prestatore di servizi di pagamento o al soggetto da questo indicato, lo smarrimento, il furto, l’appropriazione indebita o l’uso non autorizzato dello strumento non appena ne viene a conoscenza; ai fini di cui al comma 1, lettera a), l’utilizzatore, non appena riceve uno strumento di pagamento, adotta le misure idonee a garantire la sicurezza dei dispositivi personalizzati che ne consentono l’utilizzo”.

L’utilizzatore che rispetta tali regole (a meno che non abbia agito con dolo o colpa grave), non sopporta alcuna perdita in caso di utilizzo indebito dello strumento di pagamento, anche a seguito di furto o smarrimento dello stesso.

Parimenti, l’utente non sopporta alcun danno quando il prestatore di servizi non abbia rispettato gli obblighi previsti a suo carico ai sensi degli artt. 8 e 12 del medesimo decreto legislativo.

Ma vi è di più.

La responsabilità dell’utente

Secondo quanto previsto dall’art. 10 del d.lgs n. 11/2010, quando l’utente disconosce un’operazione di pagamento, l’onere di provare che l’utente abbia agito con dolo o colpa grave è in capo al prestatore di servizi di pagamento, il quale è altresì onerato di rimborsare l’importo dell’operazione non autorizzata al pagatore ai sensi degli artt. 11 e 12 del medesimo decreto.

Nel sistema normativo così delineato, si innestano le pronunce dell’Arbitro Bancario Finanziario, che rappresentano un importante filone interpretativo, sia con riferimento al concetto di colpa grave dell’utente, sia in tema di assolvimento dell’onere della prova da parte del prestatore di servizi, al fine di individuare chi tra utente e prestatore di servizi, in caso di frode, deve sopportarne la perdita.

Quanto all’onere di provare il dolo o la colpa grave dell’utente, in diversi casi di smishing, l’Arbitro Bancario Finanziario ha chiarito che ” la previsione di cui all’art. 10, comma 2, del D.lgs. n.11/2010 in ordine all’onere posto a carico del PSP della prova della frode, del dolo o della colpa grave dell’utilizzatore, va interpretato nel senso che la produzione documentale volta a provare l’”autenticazione” e la formale regolarità dell’operazione contestata non soddisfa, di per sé, l’onere probatorio, essendo necessario che l’intermediario provveda specificamente a indicare una serie di elementi di fatto che caratterizzano le modalità esecutive dell’operazione dai quali possa trarsi la prova, in via presuntiva, della colpa grave dell’utente” (ABF, Collegio di Coordinamento, n. 22745/2019; ABF, Collegio di Palermo, n. 4365/2022).

Peraltro, il collegio ha evidenziato, in un caso in cui l’intermediario non aveva fornito prova di avere utilizzato un sistema di autenticazione forte, che “l’intermediario, non avendo dimostrato l’applicazione di un sistema di protezione “forte” a doppio fattore, risulta responsabile per la frode subita dal cliente, essendo tale inadempimento assorbente rispetto ad ogni eventuale negligenza del cliente” (cfr. ABF, Collegio di Palermo, n. 4365/2022; ABF, Collegio di Coordinamento, n. 22745/2019; ABF Collegio di Palermo n. 18834/21; ABF, Collegio di Palermo, n. 14147/2020).

OTP e area di rischio

Invece, in altri casi in cui l’intermediario ha fornito la prova di avere utilizzato un sistema di autenticazione forte a doppio fattore, l’ABF ha sottolineato che “tale circostanza è idonea a dimostrare il corretto e diligente adempimento da parte dello stesso resistente degli obblighi normativamente impostigli, dal momento che aveva fornito la prova dell’invio e della recezione dell’sms con l’OTP all’utenza telefonica del ricorrente. In tal guisa, una volta che il sistema OTP sia stato chiaramente offerto al cliente e che questi se ne sia avvalso, l’eventuale intrusione fraudolenta di un terzo soggetto debba ragionevolmente ricadere nella pur ristretta area di rischio che la legge pone a carico dell’utente” (ABF, Collegio di Bari, 12 agosto 2019 n. 19356).

Il concetto di colpa grave

Quanto invece al concetto di colpa grave, l’Arbitro Bancario Finanziario ha ritenuto che il comportamento dell’utente non possa esservi ricondotto, nei casi in cui egli sia vittima di smishing sofisticato, caratterizzato “da un effetto sorpresa capace di spiazzare l’utilizzatore, grazie alla perfetta inserzione nell’ambiente informatico originale e nella correlata simulazione di un messaggio che a chiunque non potrebbe apparire che genuino” (ABF, Collego di Coordinamento, n. 3498/2012).

Si tratta infatti di casi in cui il messaggio fraudolento sembra provenire direttamente dall’intermediario, ad esempio dal numero di contatto normalmente utilizzato dal prestatore per comunicare con l’utente.

In questi casi l’ABF si è espresso nel senso che “nei metodi “tradizionali” di phishing (o di smishing), il cliente è vittima di una colpevole credulità in quanto portato a comunicare le proprie credenziali di autenticazione al di fuori del circuito operativo dell’intermediario e tanto più colpevole si rivela quell’atto di ingenuità quanto più si consideri che tali forme di “accalappiamento” possono dirsi ormai note al pur non espertissimo navigatore di Internet; nel caso che ci occupa, invece, il subdolo meccanismo di aggressione ha luogo attraverso un sofisticato metodo di intrusione caratterizzato da un effetto sorpresa capace di spiazzare l’utilizzatore, grazie alla perfetta inserzione nell’ambiente informatico originale e nella correlata simulazione di un messaggio che a chiunque non potrebbe apparire che genuino” (ABF, Collegio di Roma, n. 5481/2021; Collegio di Milano, n. 22556/2019; Collegio di Roma, n. 511/2015; Collegio di Coordinamento, n. 3498/2012).

Il ruolo dell’Arbitro Bancario Finanziario

Gli importanti arresti fin qui richiamati, sono un segnale del ruolo sempre più rilevante dell’Arbitro Bancario Finanziario, nella funzione di organismo conciliativo di c.d. online dispute resolution in materia di frode.

E infatti, l’utente di strumenti di pagamento elettronici che subisce una frode, e che ritiene di dover essere tenuto indenne della perdita da parte dell’intermediario, prima di agire in via giudiziale, a pena di improcedibilità del giudizio deve esperire un tentativo di conciliazione, o con la mediazione o presentando appunto ricorso all’Arbitro Bancario Finanziario.

In questo ultimo caso, la procedura viene espletata sulla piattaforma dell’ABF e si svolge interamente online, dalla fase di presentazione del ricorso fino alla decisione, ed ha costi di gestione irrisori (un’imposta di 20 euro).

L’ABF normalmente giunge ad una decisione nell’arco di sei mesi e, se accoglie il ricorso dell’utente, intima all’intermediario di restituire all’utente frodato le somme sottratte.

Tale strumento rappresenta un utilissimo strumento deflattivo del contenzioso, che consente di arrivare ad una pronuncia, da parte di un organismo specializzato, in breve tempo.

Ci sono tuttavia dei “contro”. Infatti, la pronuncia dell’Arbitro Bancario Finanziario, anche se favorevole all’utente ricorrente, non costituisce titolo esecutivo azionabile nei confronti del prestatore di servizi di pagamento elettronici, in caso di inottemperanza.

Ne deriva che, nel caso in cui il prestatore non si conformi volontariamente alla pronuncia dell’Arbitro, l’utente non potrà fare altro che agire giudizialmente nei suoi confronti per ottenerne il riconoscimento della responsabilità e la condanna alla restituzione della somma sottratta.

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