La guida

GDPR e fotografia, ecco tutte le regole per non sbagliare

Ecco come deve comportarsi un professionista che intende scattare una fotografia alla gente comune in ambienti pubblici, alla luce del GDPR

21 Gen 2020
S
Annalisa Spedicato

Avvocato, Specializzato in IP, ICT e Privacy

GDPR e fotografia, un connubio che è bene approfondire. Lo scontro tra i fotografi che cercano di catturare le vite della gente comune per trasformarle in opere d’arte e le persone che, vedendosi protagoniste di quelle foto, sentono violata la loro privacy, è esistito sin dalla nascita della street photography. La questione però assume ulteriore rilevanza alla luce del GDPR. Vediamo le regole per non sbagliare.

GDPR e fotografia, un contesto confuso

L’intento principale della street photography non è quello di fotografare questo o quel soggetto in particolare, ma imprigionare per sempre un comportamento umano e scene di vita quotidiana in immagini mozzafiato, sebbene comunque in passato fosse più semplice per un fotografo trovare il consenso della gente che davanti ad uno scatto notevole si mostrava anche lusingata per il solo fatto di essere stata selezionata tra tanti ed essere diventata protagonista di una bella immagine fotografica che poi veniva magari anche pubblicata su qualche rivista o giornale o diventava un quadro famoso.

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Oggi le cose non stanno più così, le persone contente di essere il soggetto di una fotografia senza chiedere nulla in cambio, si contano sulla punta delle dita, soprattutto da quando sempre più gente ha acquisito la consapevolezza del fatto che, per legge, se la propria immagine viene sfruttata in termini di profitto altrui, anche il protagonista della fotografia può guadagnarci.

A complicare ulteriormente le cose, è arrivata la rete internet, i siti web e i social network; con l’avvento dei nuovi canali digitali e la legge sulla privacy che ha inquadrato l’immagine del volto tra i dati personali, infatti il timore della gente comune di veder violata la propria riservatezza quando la propria faccia appare in un’immagine fotografica che potrebbe essere diffusa online, si è moltiplicato, considerando che ad esso si è aggiunto anche quello connesso alla violazione dei dati personali e ai furti di identità.

Questa situazione particolarmente complessa ha generato confusione anche tra i fotografi di strada in merito a ciò che è consentito e non consentito dalla legge e ai casi in cui è doveroso chiedere il consenso per immortalare qualcuno in uno scatto fotografico.

Il consenso a ritrarre persone comuni

Partiamo col dire che in generale fotografare persone in luoghi completamente pubblici, è legale nella maggior parte dei Paesi che tutelano la libertà di espressione e quella giornalistica.

Un individuo che si sta consapevolmente esponendo in pubblico, non può vantare quella che viene definita una “ragionevole aspettativa di privacy”, poi ci sono comunque gli interessi dei privati da bilanciare e quindi esistono anche limiti, ma non allo scatto di per sé, bensì al modo in cui le immagini delle persone possono essere sfruttate, così un fotografo, il quale intenda in Italia ritrarre una persona comune in spazi pubblici o aperti al pubblico e utilizzare quell’immagine per pubblicarla, metterla in commercio, esporla in pubblico, deve necessariamente domandare, ai sensi dell’art. 96 della Legge sul diritto d’autore, l’autorizzazione al soggetto protagonista della fotografia, salvo alcuni casi specificamente individuati dalla legge. L’articolo 96 della L. n. 644/1943 recita, infatti: “Il ritratto di una persona non può essere esposto, riprodotto o messo in commercio senza il consenso di questa, salve le disposizioni dell’articolo 97″.

Questa la regola, alla quale sono poste delle deroghe previste dall’art. 97 della legge sul diritto d’autore, il quale precisa che il consenso della persona ritratta non è necessario quando:

  • la riproduzione dell’immagine è giustificata dalla notorietà o dall’ufficio pubblico coperto,
  • da necessità di giustizia o di polizia, da scopi scientifici, didattici o culturali,
  • o quando la riproduzione è collegata a fatti, avvenimenti, cerimonie di interesse pubblico o svoltisi in pubblico.

Restando inteso che il ritratto non può tuttavia essere esposto o messo in commercio, quando l’esposizione o messa in commercio rechi pregiudizio all’onore, alla reputazione od anche al decoro della persona ritrattata.

La legge sul diritto d’autore richiede dunque in via generale il consenso quando la persona viene ritratta (quando dunque è il soggetto della fotografia) se il fine del ritratto è l’esposizione in pubblico, lo sfruttamento commerciale e/o la riproduzione, a meno che non ricorra una delle ipotesi di cui al secondo comma del medesimo articolo.

La nozione di messa in commercio è abbastanza estesa, ma si può dire che l’uso commerciale possa includere la commercializzazione dell’immagine, la vendita per scopi di promozione di un prodotto, servizio o marchio, la promozione della propria attività.

L’art. 10 del Codice Civile tutela sempre l’immagine di una persona, ma ha una portata più estesa rispetto a quella dell’art. 96 della LDA, esso, infatti, comprende non solo il ritratto di una persona fisica, ma anche quei casi in cui, pur non trattandosi di ritratto, la persona è comunque presente nell’immagine fotografica. Questo può accadere ad esempio quando soggetto della fotografia è l’ambiente o il contesto e la persona che pure è riconoscibile, appare nello sfondo o comunque come elemento secondario.

Ebbene, secondo l’art. 10 del Codice Civile, la persona, i genitori, il coniuge o i figli possono opporsi all’esposizione o alla pubblicazione dell’immagine fotografica in cui sono identificabili, chiedendo all’autorità giudiziaria che cessi l’abuso, quando tale esposizione o la pubblicazione siano compiute fuori dai casi consentiti dalla legge ovvero quando tali azioni rechino pregiudizio, restando salvo il risarcimento dei danni.

Dunque, tralasciando i casi vietati di pregiudizio o violazione dell’onore o decoro, se soggetto della fotografia scattata in ambienti pubblici è la persona e l’immagine deve essere esposta o comunque sfruttata a livello commerciale (ad esempio per fini di pubblicità), è sempre doveroso chiedere il consenso all’uso di quella fotografia (consenso che può essere ritirato in qualsiasi momento, stante la natura inalienabile del diritto che ha ad oggetto) ed è opportuno chiederlo per iscritto sul posto se si prevede di utilizzare la foto commercialmente, visto che reperire la persona in un secondo momento, diverrebbe complicato; se soggetto della fotografia è la persona e il fine (purché non rechi pregiudizio al decoro della persona ritratta), è quello giornalistico, didattico o culturale, in cui potrebbe rientrare anche la libertà di espressione artistica, il fotografo può ritrarre la persona e usare l’immagine senza consenso, sarà poi la stessa ad intervenire se vuole che cessi l’utilizzo, motivando che tale impiego è fuori dai casi concessi dalla legge o che con esso sia stato procurato nocumento al soggetto fotografato.

L’immagine fotografica come dato personale

L’immagine fotografica di una persona è anche un dato personale, pertanto, quando si ritraggono persone in strada o in ambienti pubblici, occorre considerare altresì la normativa in materia di trattamento dati personali, dunque, nel caso del ritratto, oltre a domandare ed ottenere il consenso della persona ritratta (a meno che non ci si trovi in una delle situazioni previste dall’art. 97 della LDA), il fotografo, salvo il caso in cui la finalità d’utilizzo sia di natura privata (ad esempio lo scatto diventi un quadro di casa sua), è tenuto a rendere anche l’informativa privacy ai sensi dell’art. 13 del Regolamento n. 679/2016 e in relazione alla finalità d’uso potrebbe dover chiedere ed ottenere eventualmente il consenso dell’interessato come base giuridica (consenso questo che, si badi, è diverso da quello che richiede la legge sul diritto d’autore).

Ad ogni modo, mentre la legge sul diritto d’autore è più attenta al lato creativo e lascia libero il fotografo di chiedere il consenso (ex art. 96 LDA) anche in un momento successivo allo scatto, poiché l’autorizzazione si riferisce in verità all’uso dell’immagine e non alla fase di scatto di per sè; la legge in materia di trattamento di dati personali obbliga, in generale, a rendere l’informativa prima della raccolta del dato. Si comprende bene come una tale imposizione per il fotografo di strada abituato a rubare l’istante giusto per realizzare uno scatto indimenticabile, diventi un incubo.

Sin qui comunque, parlando di GDPR e fotografia, la situazione appare la seguente: se intendo ritrarre una persona comune in strada perché poi voglio esporre quell’immagine, pubblicarla o riprodurla o commercializzarla, devo chiedere al soggetto ritratto l’autorizzazione all’uso della sua immagine e devo rendere, in teoria prima di scattare la fotografia, l’informativa ex art. 13 del Regolamento n. 679/2016, considerando che l’immagine del volto (o comunque di una parte del corpo che consenta di identificare univocamente una persona fisica) è un dato personale, in base alla definizione riportata all’art. 4 del GDPR perché consente indirettamente di identificare una persona fisica.

Però, se il mio scatto è stato effettuato in occasione di un evento di interesse pubblico, fatti, avvenimenti o cerimonie svoltesi in pubblico, come ad esempio una manifestazione, la celebrazione del patrono di una città, una commemorazione, il consenso richiesto dalla legge sul diritto d’autore (la “release” volendo utilizzare l’usuale termine inglese con cui viene identificato il consenso in fotografia), non è necessario, così come non è necessario se sto fotografando persone comuni in ambienti pubblici per fini di giustizia, culturali, formativi, giornalistici o scientifici.

Questo vale, ad esempio, se ritraggo dei ciclisti in strada perché ho intenzione di inserire quell’immagine a corredo di un articolo sugli sport all’aperto, oppure se fotografo degli ambientalisti intenti a salvare una tartaruga per sensibilizzare i giovani in un corso sulla protezione degli animali o semplicemente quando fotografo una moltitudine di persone e inserisco questo scatto nel mio book professionale.

Tale deroga sembrerebbe non operare tuttavia in relazione all’informativa privacy, che comunque dovrebbe essere resa al momento dell’acquisizione del dato anche eventualmente in forma orale. Ciò significa che, anche in circostanze come eventi pubblici, cerimonie o finalità culturali o formative, l’interessato (ossia il soggetto che potrà essere soggetto della fotografia) deve essere debitamente informato della finalità e modalità di trattamento del dato personale; in tali situazioni, non vi sarebbe necessità di chiedere il consenso al trattamento dei dati personali (che è cosa diversa dal consenso ex art. 96 della LDA), in quanto la base giuridica potrebbe essere individuata nel legittimo interesse del fotografo (art. 6 lett. f GDPR).

Come in diverse occasioni precisato dal garante, l’informativa può essere resa in circostanze particolari anche con cartelli riportanti icone e può trattarsi di un’informativa breve che rimandi ad una più completa. Ad esempio, in prossimità del luogo in cui avverrà l’evento pubblico, è opportuno affiggere dei cartelli con cui si informa il pubblico della presenza di uno o più fotografi, rimandando magari all’informativa completa che potrà essere inserita sul sito web di presentazione dell’evento.

Quando la persona è un elemento secondario della fotografia

Fino a qui abbiamo analizzato l’ipotesi in cui il fotografo intenda ritrarre una persona comune in uno spazio pubblico o aperto al pubblico o comunque nei casi di eventi o cerimonie pubbliche o finalità didattiche, di giustizia, culturali. In tali casi, trattandosi generalmente di eventi organizzati, risulta, di certo, più agevole informare i partecipanti della possibile presenza di un fotografo, ma, poniamo il caso che la fotografia non sia un ritratto e non siamo nell’ambito di un evento pubblico o di una celebrazione, ma in strada e il fotografo abbia inteso ritrarre il contesto e che nel contesto la persona o le persone vi siano rientrate come elemento diciamo secondario, ma siano comunque riconoscibili.

In tali circostanze, cosa dovrà fare il fotografo di strada? Dovrà comunque chiedere l’autorizzazione ex art. 96 LDA? Dovrà rendere l’informativa alla persona fisica fotografata sebbene, in verità, la fotografia scattata non sia di per sè il ritratto della persona? Come bilanciare la fotografia di strada con la privacy? Come bilanciare l’espressione artistica con il diritto alla protezione dei propri dati personali?

Innanzitutto, chiariamo che quando le fotografie vengono eseguite in luoghi aperti al pubblico o pubblici, se la persona fisica è un elemento secondario della fotografia (quindi non si tratta di un ritratto fotografico), circostanza che, come detto precedentemente, occorre accertare caso per caso, analizzando la singola e specifica immagine fotografica e che in molti casi risulta di difficile individuazione, non siamo nell’ambito del ritratto.

L’art. 96 della LDA pertanto non dovrebbe operare e il consenso del soggetto che rientra nella foto come elemento, in un certo senso, secondario (o meglio a corredo di altro) non sarebbe necessario: l’essenza della fotografia è, in tali casi, il contesto in cui essa è stata scattata e non la persona fisica ripresa. Occorre però valutare anche la finalità d’utilizzo dell’immagine fotografica e, dunque, se la fotografia è stata scattata come pura espressione artistica o per finalità giornalistiche o culturali, o se diversamente verrà sfruttata per fini commerciali, pubblicitari o se deve essere riprodotta.

È molto probabile che se un’immagine fotografica nella quale la persona, sebbene non sia il soggetto principale della fotografia, sia comunque identificabile, viene sfruttata commercialmente o diffusa senza aver richiesto il consenso e senza aver reso l’informativa privacy, è sicuro che, se la portata della diffusione dell’immagine è estesa e il fotografato ne prende atto, al fotografo arriverà una lettera con cui gli si chiede di cessare l’utilizzo dell’immagine o di versare un compenso per l’uso.

Sarà poi il giudice a valutare la situazione e decidere sul caso di specie. Per quanto riguarda invece la disciplina in materia di trattamento di dati personali, posto che il GDPR è un regolamento e come tale porta il legislatore e la giurisprudenza nazionale a disapplicare la normativa interna che vi contravviene, occorre precisare che lo stesso regolamento ricorda che la disciplina in materia di trattamento dati personali è al servizio dell’uomo e deve essere bilanciata con la libertà di espressione e di informazione; all’art. 85 consente agli Stati membri di conciliare il diritto alla protezione dei dati personali ai sensi del regolamento con il diritto alla libertà di espressione e di informazione, libertà di espressione in cui va inclusa certamente anche l’”espressione artistica”, di cui fa parte senza ombra di dubbio la fotografia di strada.

Sul punto, recentemente, la Corte costituzionale tedesca ha stabilito che la fotografia di strada è protetta dalla costituzione perché è una forma d’arte.

GDPR e fotografia, la finalità d’uso

In Italia non esiste comunque una legge che riconosca tale specifico tipo di fotografia come forma d’arte. Allora anche per orientarsi nella disciplina in materia di dati personali, occorre focalizzarsi sulla finalità d’uso dello scatto fotografico, tenendo presente che se il fine non è informativo o legato alla sola espressione artistica del fotografo, è sempre opportuno informare l’interessato anche verbalmente della finalità e della modalità di trattamento, rimandandolo eventualmente al proprio sito web per maggiori informazioni.

Si comprende bene come la questione sia particolarmente complessa e come sia difficile fornire delle regole generali, ogni situazione deve essere analizzata specificamente, con essa ogni inquadratura, ogni finalità d’uso dell’immagine, ogni contesto in cui lo shot fotografico viene eseguito va esaminato nel dettaglio per capire come bilanciare interessi contrastanti arrecando il minor pregiudizio ad entrambe le parti interessate.

Ovviamente, accanto al dato legale, vi è poi quello etico, ciascuno sceglierà la propria linea corretta da seguire, così alcuni fotograferanno le cose più imbarazzanti che accadono alle persone, rischiando, nella migliore delle ipotesi, contestazioni e interdizioni o richieste di risarcimento del danno, mentre altri staranno lontani da tali scene.

In ogni caso, chiedere al soggetto che si intende riprendere se gli si può scattare una fotografia, chiarendo come sarà utilizzata e perché, è sempre buona norma, anche magari dopo averla già scattata, se si vuole salvare il momento.

Tenendo presente che è il modo in cui trattiamo le persone che fotografiamo che può aiutare a superare qualsiasi questione etica e dubbio legale, in fondo chi fotografa, lo fa perché è attratto da una persona o da una scena e se il soggetto fotografato viene reso partecipe dell’emozione che ha provocato nel professionista, probabilmente non si opporrà allo scatto e all’uso di quell’immagine e se poi il diniego appare, pazienza, ci sarà sempre uno scenario più interessante da immortalare.

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