LA GUIDA PRATICA

Green Pass sui luoghi di lavoro: i dubbi ancora da chiarire e le coordinate per farlo

In merito all’obbligo di Green Pass sui luoghi di lavoro è utile chiarire i dubbi residui relativi alla scadenza della certificazione durante il turno di lavoro, alla dimostrazione dell’effettuazione dei controlli e al ricorso alla malattia da parte dei soggetti che ne sono privi. Ecco un’utile guida normativa

Pubblicato il 22 Ott 2021

R
Francesco Rotondi

Managing Partner LabLaw

Nelle ultime settimane il tema Green Pass sui luoghi di lavoro ha largamente monopolizzato – a torto o a ragione – il dibattito pubblico e più nello specifico quello fra gli interpreti.

Nel corso di questo periodo si sono affrontate tutte le possibili sfaccettature dell’obbligo, dai temi organizzativi, di controllo a quelli della privacy, finanche alle ripercussioni penali per i medici che certificano lo stato di malattia al fine di scongiurare l’effetto dell’assenza ingiustificata.

Occorre però, dopo una prima fase di analisi, fare un passo indietro per tornare alle origini del provvedimento e alla sua ratio per dare conto anche del perché era un provvedimento necessario e perché – sebbene con qualche residua criticità di cui si discuterà – sia anche riuscito nel proprio intento.

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Green Pass sui luoghi di lavoro: alcune criticità

In questo contesto, non può non essere evidenziato come questo Legislatore, nel periodo intercorrente fra l’annuncio della propria strategia e l’entrata in vigore dell’obbligo, abbia saputo mettere in campo dei correttivi che alla data del 15 ottobre 2021 hanno consentito l’avvio di questa nuova fase.

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Privacy

Non è, infatti, banale mettere in evidenza che al di là degli episodi violenti, che poco o nulla hanno a che vedere con l’obbligo di Green Pass, nella maggioranza delle realtà piccole e grandi si è proceduto al rispetto delle norme.

Procedendo con ordine, il primo aspetto da mettere in luce è quali fossero i due obiettivi della norma:

  • sostenere la ripartenza attraverso il ritorno in sicurezza nei siti produttivi senza creare contraccolpi organizzativi;
  • dare impulso alla campagna vaccinale.

Ebbene, in entrambi i casi, alla luce dei primi dati, gli obiettivi paiono centrati e questo non era affatto un risultato scontato a maggior ragione se si considera che la normativa italiana è una fra le più stringenti in ambito comunitario.

Se questi sono i lati positivi, non possono non essere evidenziate alcune residue criticità connesse per lo più alla necessità di adattare una norma dalla portata così vasta con le diversità delle organizzazioni aziendali e con la infinita varietà di possibili evenienze pratiche da filtrare attraverso il testo normativo.

In questo quadro, certamente, possono essere ritenute di ausilio le FAQ governative, strumento che, però, ha, allo stesso tempo, ingenerato incertezze nella misura in cui non rappresentano una fonte del diritto.

Il Green Pass scade durante il turno di lavoro: che fare

A mero titolo esemplificativo, fra gli altri, uno dei temi che ha creato il maggior dibattito è quello della certificazione che scade nel corso del turno di lavoro.

Questa evenienza ha creato non poche difficoltà nonostante l’intervento, peraltro anche oggetto di critica da parte di alcuni commentatori, della FAQ governativa.

Su questo punto la medesima FAQ recita testualmente: “Il Green Pass rilasciato in seguito all’effettuazione di un tampone deve essere valido per tutta la durata dell’orario lavorativo? No. Il Green Pass deve essere valido nel momento in cui il lavoratore effettua il primo accesso quotidiano alla sede di servizio e può scadere durante l’orario di lavoro, senza la necessità di allontanamento del suo possessore”.

Apparentemente il problema sembrerebbe risolto nel senso che se al momento del primo accesso quotidiano il datore di lavoro abbia verificato all’ingresso il possesso della certificazione il lavoratore potrà nel corso della giornata rispettare il proprio turno di lavoro.

La risposta però presenta delle criticità laddove è evidente che la stessa sia stata elaborata tenendo conto dell’ipotesi di un controllo effettuato solo all’ingresso e magari anche immaginando che la prestazione sia resa con un unico turno giornaliero.

Ma viene da chiedersi come risolvere l’ipotesi diversa in cui il datore di lavoro abbia scelto di controllare il proprio personale a campione e nel corso dello svolgimento dell’attività lavorativa magari nell’ambito di un turno di lavoro spezzato? E, quindi, in questo contesto il lavoratore si trovi ad essere, suo malgrado, oggetto di due controlli uno nel turno antimeridiano in cui risulta il Green Pass valido ed uno in quello pomeridiano in cui nel frattempo il Green Pass è scaduto.

In questa ipotesi, il tema deve necessariamente porsi per un palese contrasto fra la FAQ che si riferisce al primo accesso quotidiano ed il caso di specie.

Dal punto di vista operativo la soluzione più aderente al testo della norma non può che essere quella di considerare assente ingiustificato il lavoratore a seguito del secondo controllo e procedere sia alla comunicazione al prefetto che alla contestazione disciplinare.

Ulteriore e diverso tema sarà poi quello della valutazione in sede disciplinare della circostanza che il certificato è scaduto nel corso della prestazione e quindi la possibilità che sia considerata la FAQ del Governo come un argomento attenuante la colpevolezza.

La dimostrazione dell’effettuazione dei controlli

Ancora, nell’ambito delle criticità riscontrate vi è il tema della dimostrazione dell’effettuazione dei controlli.

Anche qui occorre partire dal dato normativo per il quale il datore di lavoro non può acquisire e trattare dati ulteriori rispetto alla validità o meno della certificazione e l’identità del lavoratore.

In questo contesto si è posto il tema della registrazione dell’effettuazione del controllo al fine di tutelare l’azienda dalle sanzioni connesse alla mancata attuazione delle verifiche.

Sotto questo profilo meno problematica appare l’istituzione di un registro dei controlli che abbiano avuto come esito un Green Pass non valido, ciò in ragione della necessità di dovere implementare le conseguenze sanzionatorie previste dalle norme.

Rimane, invece, un tema aperto quello della dimostrazione di aver implementato i controlli a prescindere dall’esito.

Sul punto pare necessaria una grande cautela evitando forme di registrazione del controllo nella misura in cui sarebbero in violazione delle norme in materia privacy.

In questo quadro può essere valido supporto, alla dimostrazione dell’effettività del controllo, la registrazione del numero complessivo dei controlli effettuati nel corso della giornata.

Ricorso alla malattia da parte dei soggetti privi di Green Pass

Ancora, sempre nell’ambito dei temi ad oggi di grande attualità, pare rilevante evidenziare le più recenti criticità emerse a seguito del ricorso alla malattia da parte dei soggetti privi di certificazione.

Sul punto occorre distinguere preliminarmente due piani: per un verso la rilevanza penale della condotta del medico che attesti falsamente lo stato di malattia; sotto diverso profilo – più strettamente lavoristico – quello del rapporto fra assenza ingiustificata per assenza del Green Pass e malattia.

Quanto al secondo aspetto occorre ulteriormente distinguere il caso in cui il lavoratore dovesse comunicare al datore di lavoro di non essere in possesso del Green Pass prima dell’invio del certificato di malattia da quello in cui questa comunicazione preventiva non ci sia e dall’ipotesi ancora ulteriore in cui la malattia sia insorta prima dell’obbligo.

Nel primo caso è ragionevole propendere per la prevalenza dell’assenza ingiustificata sulla malattia stessa atteso che quest’ultima sarebbe qualificabile come uno strumento utilizzato dal lavoratore per eludere l’obbligo di possesso del Green Pass dal 15 ottobre 2021 proprio per evitare di essere collocato in assenza ingiustificata.

Diversa è l’ipotesi in cui il lavoratore non abbia comunicato di non essere in possesso del Green Pass, poiché qualora avesse inviato il certificato di malattia con decorrenza dal 15 ottobre il datore di lavoro non avrebbe nessun dato in relazione al possesso o meno del Green Pass.

Certamente, nel caso in cui la malattia risultasse essere “sospetta” il datore di lavoro potrebbe, in via cautelativa, segnalare all’INPS l’accaduto rimettendo a loro ogni opportuna verifica.

Completamente differente è il caso della malattia insorta anticipatamente all’entrata in vigore dell’obbligo nel qual caso appare evidente la prevalenza dello stato di malattia.

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Conclusioni

Questi sono solo alcuni dei temi dibattuti, quel che in ogni caso è possibile affermare è che sebbene molte evenienze verranno alla luce nel corso di vigenza dell’obbligo, il sistema imprenditoriale ha saputo nella maggioranza dei casi “assorbire” l’introduzione del Green Pass sui luoghi di lavoro senza che ciò abbia comportato disfunzioni organizzative insormontabili.

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@RIPRODUZIONE RISERVATA

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